STS, 17 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Mayo 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. arriba anotados, el recurso de casación número 5762/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud, contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 20 de septiembre de 2011, dictado en pieza separada de medidas cautelares, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el anterior auto de la misma Sala de 27 de junio de dicho año, por el que se acordó suspender la ejecutividad del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo número 590/2011, promovido por el Procurador de los Tribunales don Jesús de Lara Cidoncha, en nombre y representación de D. Jaime, contra la Resolución de la Dirección-Gerencia del referido Instituto de 5 de abril de 2011, desestimatoria del recurso de reposición en su momento entablado contra la resolución de dicha Dirección Gerencia de 9 de marzo de ese mismo año.
No se ha producido personación de la parte recurrida.
Mediante Resolución de la Dirección-Gerencia del Instituto Catalán de la Salud, de 5 de abril de 2011, se desestimó el recurso de reposición promovido por la representación de don Jaime, facultativo especialista en neurofisiología clínica, contra la Resolución de dicha Dirección-Gerencia fechada el día 9 de marzo anterior, que denegó su solicitud de prolongación en el servicio activo.
Con fecha 18 de mayo de 2011, por la representación del Sr. Jaime se interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, contra la Resolución de 5 de abril de 2011, tramitado ante la Sección Cuarta de la referida Sala con el número 590/2011 que en el ámbito de las medidas cautelares dictó Auto el día 27 de junio de 2011, disponiendo la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo recurrido. Dicho Auto fue impugnado por el Instituto Catalán ante la indicada Sección, que mediante nuevo auto de fecha 20 de septiembre de 2011 acordó la desestimación del recurso de reposición.
La representación procesal del Instituto Catalán de la Salud, en escrito de fecha 20 de octubre de 2011 preparó recurso de casación contra el Auto de 20 de septiembre ; procediéndose después por la Sala de instancia en fecha 26 de octubre de 2011 a tener por preparado el recurso de casación, con ulterior emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.
En escrito de 9 de diciembre de 2011, la representación del del Instituto Catalán de la Salud interpuso recurso de casación, interesando la revocación del indicado auto de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y pretendiendo que se dicte en su día sentencia por la que se anule el anterior auto. Dicho recurso fue admitido mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 31 de enero de 2012.
Declaradas conclusas las presentes actuaciones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 16 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las prescripciones legales establecidas. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección
El presente recurso de casación tiene por objeto determinar la conformidad al ordenamiento jurídico del Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 20 de septiembre de 2011, dictado en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al recurso contencioso-administrativo número 590/2011 de la referida Sección, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior auto de la misma Sección, de 27 de junio de dicho año, por el que se acordó suspender la ejecutividad del acto administrativo impugnado en aquel proceso contencioso-administrativo.
La suspensión afectaba a la Resolución adoptada por la Dirección-Gerencia del Instituto Catalán de la Salud el día 5 de abril de 2011, que desestimó el recurso de reposición promovido por la representación de don Jaime, facultativo especialista en neurofisiología clínica, contra la Resolución de dicha Dirección-Gerencia de fecha 9 de marzo de ese mismo año que denegó la solicitud del Sr. Jaime tendente a la prolongación de su permanencia en el servicio activo, que fue formulada con base en el artículo 26.2, párrafo segundo, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal sanitario, y se le declaró en situación de cese por jubilación con efectos del día 12 de marzo de 2011.
El Auto recurrido se basa en los siguientes fundamentos jurídicos extractados:
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) El artículo 129 de la Ley Jurisdiccional establece que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia; por lo que la finalidad última de la medida es asegurar la "efectividad de la sentencia". Y, en la misma línea, con arreglo al artículo 130 la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso, siempre que así se aprecie previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.
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) Como alega la Administración, la Sala de instancia ha venido exigiendo que el recurrente acredite de forma clara y precisa la existencia de los daños y perjuicios que la ejecutividad de la resolución impugnada provocará al recurrente. Ahora bien, esta exigencia no precisa necesariamente de prueba, pues es suficiente una justificación o razonabilidad de la medida solicitada con expresión clara del perjuicio que la medida tiende a evitar y la posible irreversibilidad de la situación jurídica creada por la ejecución del acto y consiguiente pérdida de la finalidad legitima del recurso.
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) En este caso, la razonabilidad de la petición es clara, ya que si no se suspende la medida y la sentencia que se dicte reconoce el derecho del demandante a permanecer en el servicio activo hasta los setenta años, difícilmente, dada la duración de la tramitación del recurso así como la pendencia de asuntos ante aquel Tribunal, la sentencia que se dicte podrá ser efectiva. De ahí que no podamos admitir la afirmación efectuada por la Administración en la medida en que solo tiene en cuenta el tiempo que puede durar la tramitación del recurso principal sin tener en cuenta la pendencia por la carga de trabajo del propio Tribunal.
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) El anterior hecho es admitido implícitamente por la Administración cuando dice que, si se estimara el recurso, no se le ocasionarían perjuicios al demandante en la medida en que sería posible la compensación económica en función de los haberes dejados de percibir y mientras tanto tendría derecho a percibir los haberes pasivos correspondientes, es decir, habría que acudir a la ejecución sustitutoria, por lo que habrían de valorarse qué perjuicios había comportado la no ejecución de la sentencia para el recurrente. Y en tal caso, la Administración habría de indemnizar económicamente al demandante sin obtener a cambio prestación de servicio alguna, lo cual también implicaría una ineficaz gestión de recursos económicos públicos sin obtener el beneficio que al interés público puede comportar la prestación del servicio por el demandante, prescindiendo así de un recurso humano de gran valor consistente en función médico asistencial en la especialidad cualificada por una larga experiencia profesional.
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) Si bien es cierto que el actor tendría derecho al percibo del haber pasivo correspondiente, no es menos cierto lo siguiente: a) La pensión de jubilación siempre, y como es notoriamente conocido, es inferior en proporción muy considerable a los haberes percibidos en activo, lo que supone una pérdida muy sensible de ingresos; b) en caso de ser estimado el recurso por resolución firme, la Administración tendría que satisfacer los haberes correspondientes, lo que obviamente supondría un desembolso para la misma sin que hubiere existido una justa y procedente contraprestación de servicios por parte del recurrente por causa no imputable al mismo recurrente que, al propio tiempo, cabria la posibilidad de verse obligado a reintegrar los haberes pasivos que hubiere percibido durante ese tiempo, al haber coincidencia de ingresos activos y pasivos, no factible legalmente, y aunque esa doble percepción dineraria no hubiere sido simultánea cronológicamente; y c) en caso contrario, esto es, en caso de desestimación del recurso, no se habría producido un perjuicio para la Administración, pues los haberes que hubiere satisfecho al recurrente tendrían la correspondiente contraprestación en los servicios prestados por el mismo en su cometido profesional de referencia.
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) Es evidente que al examinar la medida el Tribunal no puede entrar en la cuestión de fondo, que ha de ser objeto de enjuiciamiento en el proceso. Ahora bien, ello no quiere decir que el Tribunal no pueda examinar el fumus boni iuris . Y en el presente caso debe tenerse en cuenta que, atendiendo a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 y a la anterior sentencia de la Sala de instancia de 23 de mayo de 2011, que anuló el precepto que fundamenta la decisión de cese en el servicio activo del actor, queda sin cobertura jurídica para su adopción al no existir instrumento hábil que permita adoptar decisión motivada a la petición de prolongación en el servicio activo del propio demandante.
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) Debe considerarse así que concurren los requisitos para acordar la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada, entendiendo que concurre el requisito del periculum in mora o pérdida de la finalidad legítima del recurso de no suspenderse la ejecución, al haberse anulado el apartado correspondiente del Plan de Ordenación de Recursos Humanos en el que se basa la decisión de la Administración.
La parte recurrente sustenta el recurso en un doble motivo:
En el motivo primero, por infracción de los artículos 71.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y 207.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que los autos impugnados justifican el otorgamiento de la medida cautelar solicitada en el pronunciamiento de la sentencia de la Sala de instancia de fecha 23 de mayo de 2011, cuando aquella sentencia aún no es firme, al haberse anunciado en plazo y forma la interposición de recurso de casación, tal y como quedó acreditado.
En este sentido, la parte recurrente sostiene que la referida infracción tiene mayor relevancia al no haber apreciado el auto impugnado que la resolución administrativa cuenta con suficiente cobertura jurídica en preceptos de la disposición normativa que no han sido anulados en primera instancia por aquella sentencia. Así, y según consta en el expediente administrativo, la Resolución impugnada no se fundamenta en el punto
5.2.3.a) del citado Plan de Ordenación de Recursos, publicado por resolución de 25 de julio de 2008 y anulado en parte por la sentencia a que se refiere el auto impugnado, sino que se basa en el apartado 5 de la modificación del propio Plan de Ordenación, cuya publicación se llevó a cabo mediante resolución de 2 de septiembre de 2008; de forma que los autos recurridos no se fundamentan en el Plan anulado parcialmente por sentencia no firme del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sino en su modificación que no ha sido cuestionada por ninguna resolución judicial.
Sin embargo, la parte actora, al examinar el motivo utiliza una vía inadecuada, al invocarse la infracción de preceptos sustantivos (71.1 LJCA y 207 LEC) al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, lo que conduce a la desestimación del motivo.
En el segundo motivo, la parte recurrente fundamenta la impugnación en la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo
88.1 d) de la Ley Reguladora, al haber vulnerado los autos en cuestión el articulo 130 de dicha Ley por no realizar una valoración ponderada de los intereses del Instituto Catalán de Salud en mantener la ejecutividad del acto administrativo impugnado.
A este respecto, la parte recurrente pone de manifiesto que la Sala de instancia no ha tenido presente que el Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, de medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, el Decreto Ley del Parlamento Catalán 3/2010, de 29 de mayo, de medidas de contención del gasto y en materia fiscal para la reducción del déficit, que modifica la Ley 25/2009, de 23 de septiembre, de Presupuestos de la Generalidad de Cataluña, ante la profundidad de la crisis económica y la necesidad de reducir el déficit público, adoptaron una serie de medidas en materia de gastos de personal, que no se pueden obviar.
Concluye afirmando que carece de sentido que, en este momento en que se adoptan por los Gobiernos medidas para reducir los gastos y cumplir las determinaciones de las leyes de presupuestos (reducciones salariales, no contratación de personal sustituto o de refuerzo, no nombramiento de nuevo personal interino por vacante o reducción de las tasas de reposición de efectivos por jubilación, defunción o cualquier otra forma de extinción definitiva de la relación laboral) se considere que el interés particular del demandante haya de prevalecer sobre el interés general en que el mencionado Instituto mantenga y aplique una política legítima de denegar las solicitudes de prórroga en el servicio activo en los casos, como el presente, en que está suficientemente acreditada la ausencia de necesidades en la organización que justifiquen la continuidad del propio demandante.
Según reiterada jurisprudencia de esta Sala [entre otras, sentencias de 19 de septiembre de 1995 (recurso 171/1993 ), 13 de enero de 1997 (recurso 4432/1994 ) y 1 de febrero de 2000 (recurso 1875/1997 )], la medida de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que únicamente debe adoptarse bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrentes determinaran que la no suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto, conforme a las previsiones establecias en el artículo 130.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .
El juicio valorativo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo a la Sala en este momento procesal, en el que no corresponde prejuzgar el fondo del asunto y en el presente supuesto la parte recurrente esgrime en defensa de sus legítimos derechos e intereses la producción de daños de difícil o imposible reparación que, en su opinión, acarrearía la no suspensión de la actuación administrativa impugnada, aunque lo hace de manera no pormenorizada e indeterminada, sin precisar detalladamente cuáles son esos supuestos perjuicios y sin razonar de forma concreta y específica acerca de los motivos que implican dificultad o imposibilidad de reparación de daños ciertos y reales.
En todo caso, después de realizar una "valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" -de acuerdo con la terminología utilizada al respecto en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional -, es lo cierto que, como se razona en los autos cuestionados, la ejecución de la actuación administrativa impugnada pudiera implicar la pérdida de su finalidad legítima al recurso, conforme al criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en las sentencias de esta Sala de fechas 18 de marzo de 2000 -recurso 7078/1997 -, 14 de junio de 2005 -recurso 3641/2003 -, 19 de marzo de 2008 -recurso 4668/2006 -, 13 de marzo de 2009 - recurso 1524/2006 -, 10 de febrero de 2010 -recurso 4981/2008 - y 11 de marzo de 2011 -recurso 3331/2010 -.
Debe significarse así, como hace la Sala de instancia, que aun siendo evidente que al examinar la medida el Tribunal no puede entrar en la cuestión de fondo, que ha de ser objeto de enjuiciamiento en el proceso principal, ello no quiere decir que en sede de medidas cautelares no pueda ser analizado el fumus boni iuris ; resultando preciso tener en cuenta que el criterio jurisprudencial reiterado por esta Sala y Sección de acuerdo con su sentencia de 10 de marzo de 2010, recaída en el recurso de casación en interés de la Ley 18/2008, interpuesto por el mismo recurrente -Instituto Catalán de la Salud-, contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2008 por la misma Sala a quo -Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -, así como las posteriores sentencias de esta misma Sala y Sección de fechas 28 de febrero de 2011 -recurso 5002/2008 -, 14 de abril de 2011 -recurso 6606/2010 -y 16 de junio de 2011 -recurso 6149/2010 -, conducen al mantenimiento de la medida cautelar suspensiva, resuelta por la Sala de instancia.
Además, la argumentación en que se sustentan los autos rebatidos ha de considerarse ajustada a Derecho, toda vez que concurren los requisitos para disponer la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, también de conformidad con los presupuestos habilitantes del periculum in mora o pérdida de la finalidad legítima del recurso de no suspenderse la ejecución.
Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto, debiéndose confirmar los autos impugnados sin imponer a la parte recurrente, como consecuencia de dicha declaración, las costas causadas, al no comparecer la parte recurrida.
Debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación nº 5762/2011 promovido por el Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud, contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 20 de septiembre de 2011, dictado en pieza separada de medidas cautelares, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior auto de la misma Sala de 27 de junio de dicho año, por el que se acordó suspender la ejecutividad del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo número 590/2011; autos que expresamente confirmamos en su totalidad, sin imposición de costas a la parte recurrente. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.
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