STSJ Castilla y León 86/2016, 22 de Abril de 2016
| Ponente | EUSEBIO REVILLA REVILLA |
| ECLI | ES:TSJCL:2016:2472 |
| Número de Recurso | 34/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 86/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 86/2016
Rollo de APELACIÓN Nº : 34 / 2016
Fecha : 22/04/2016
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos, pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 350/2015.
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Secretario de Sala : Sr. Ruiz Huidobro
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 34/2016, interpuesto por la representación legal del menor D. Olegario, defendida por la letrada Dª Ofelia Santamaría Fonturbel, contra el auto de fecha 30 de octubre de 2.015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 350/2015, por el que se deniega la medida cautelar interesada por el anterior consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 23 de junio de 2.015 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2.015 denegando la autorización de residencia de larga duración del recurrente como titular de autorización de residencia por reagrupación familiar, sin expresa imposición de costas; es parte apelada la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos ha dictado el auto de fecha 30 de octubre de 2.015 en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 350/2015, por el que se deniega la medida cautelar interesada por la representación legal del menor D. Olegario, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 23 de junio de 2.015 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2.015 denegando la autorización de residencia de larga duración del recurrente como titular de autorización de residencia por reagrupación familiar, sin expresa imposición de costas.
Notificada dicha resolución, por la recurrente se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el día 30 de noviembre de 2.015, el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución por la que estimando el recurso, se acuerde la adopción de la medida cautelar positiva solicitada acordando se conceda la tarjeta provisional de residencia al menor hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento, y en su consecuencia, que la administración expida la documentación correspondiente con todo lo que sea necesario acordar.
De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de fecha 22 de enero de 2.016, oponiéndose al mismo y solicitando la desestimación de la apelación confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelada.
Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día 21 de abril de 2.016. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección
Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto de 30 de octubre de 2.015, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado núm. 350/2015, por el que se deniega la medida cautelar interesada por la representación legal del menor D. Olegario, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 23 de junio de 2.015 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2.015 denegando la autorización de residencia de larga duración del recurrente como titular de autorización de residencia por reagrupación familiar, sin expresa imposición de costas. En sendas resoluciones administrativas se deniega al citado recurrente la solicitud de autorización de residencia de larga duración formulada al amparo del art.
58.3 del RD 557/2011, por no resultar acreditado que el reagrupante D. Erasmo tenga la disponibilidad de medios económicos suficientes, así en una cantidad que represente mensualmente el 100 % del IPREM que en este año 2.015 es de 532,51 €, como exige el art. 60 del RD 557/2011
Mencionado auto deniega referida medida cautelar consistente en que se acuerde la adopción de la medida cautelar positiva solicitada y se conceda la tarjeta provisional de residencia hasta que recaiga sentencia firme, y ello de conformidad con el criterio expuesto por esta Sala en su sentencia de 11.1.2013, dictada en el recurso de apelación núm.261/2012, por lo siguiente:
"En base a la doctrina anteriormente expuesta, y como reiteradamente ha resuelto la Sala, no es posible adoptar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, concediendo al recurrente una tarjeta provisional de residencia mientras se sustancie el recurso, puesto que la resolución acuerda denegar la autorización de residencia de larga duración del recurrente, por lo que de accederse a la medida cautelar se estaría concediendo jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa.
No se insta por el contrario en la presente pieza de medida cautelar la petición de suspensión de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de 15 días previsto en la resolución recurrida de 25 de marzo de 2.015, por lo que ningún pronunciamiento se puede hacer al respecto".
Frente a dicho auto se alza en apelación la parte actora para insistir en su pretensión de que se adopte la medida cautelar positiva de concesión provisional de tarjeta de residencia al menor por reagrupación familiar, y ello por aplicación de lo dispuesto en los arts. 129.1 y 130.1 de la LJCA, al concurrir una situación de fuerte arraigo familiar al ser hijo del reagrupante, residente de larga duración y hermano de otro residente de larga duración y de una menor nacida en España, y por concurrir también una situación de arraigo social y económico en territorio español; insiste que de no otorgarse dicha medida el recurso perdería su finalidad y se causarían daños de imposible o de difícil reparación por cuanto que el solicitante de 7 años de edad se vería abocado a una situación de ilegalidad y de marginalidad social, así como a la situación de tener que abandonar el territorio nacional en el plazo de 15 días, amén de que en cualquier momento se le puede iniciar un expediente de expulsión. A dicho recurso se opone la parte apelada recordando la citada sentencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2.013, considerando que la reiterada Jurisprudencia del TS impide que pueda adoptarse una medida cautelar de contenido positivo consistente en la concesión provisional del permiso de residencia por reagrupación familiar, cuando la resolución impugnada es de naturaleza negativa.
Así las cosas, antes de entrar a enjuiciar el presente recurso de apelación es preciso recordar que en el presente caso nos encontramos en la pieza de medidas cautelares y no en el examen de los autos principales, es decir que en el presente caso no se trata de dilucidar si procede o no el otorgamiento de la autorización solicitada de residencia de larga solicitada al amparo del art. 58.3 del RD 557/2011 por tener su reagrupante la condición de residente de larga duración, sino si procede que se adopte la medida cautelar positiva solicitada relativa a la concesión de la tarjeta provisional de residencia hasta que recaiga sentencia firme en este procedimiento; por otro lado, nada se solicita en la instancia y tampoco en apelación acerca de la suspensión de la advertencia de la obligación de abandonar el territorio español prevista en la resolución impugnada de fecha 25.3.2015.
Y vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso, teniendo en cuenta además la Jurisprudencia aplicada en el auto apelado y también referida por la Administración demandada, y por otro lado, planteándose la controversia acerca de si es legalmente posible o no la adopción de una medida cautelar positiva como la solicitada de concesión provisional de tarjeta de residencia al menor por reagrupación familiar, es preciso recordar, para un mejor y más completo conocimiento del estado de la Jurisprudencia, el cambio de criterio recogido al respecto por esta Sala, en su sentencia de 11.9.2013, dictada en el recurso de apelación núm. 151/2013, que continuo en la sentencia de 18.10.2013, dictada en el recurso de apelación núm. 132/2013, y que ha sido corroborado en la sentencia de 13.6.2014, dictada en el recurso de apelación núm. 87/2014 y más recientemente en la sentencia de 11.9.2015, dictada en el recurso de apelación núm. 93/2015 de tal modo que en dichas sentencia se llega a adoptar como medida cautelar positiva la de prorrogar, hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento principal, la vigencia de la autorización de residencia que venía disfrutando el apelante en el momento de formular su solicitud de autorización de residencia. Y siguiendo el tenor de la citada sentencia de 13.6.2014, al respecto expone la Sala el estado de situación de dicha controversia que es del...
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