STS, 22 de Julio de 2002

En la pieza de suspensión del recurso contencioso administrativo núm. 3507/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó auto, con fecha 27 de febrero de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación del recurrente contra el auto dictado por esta Sala en fecha 30-1-98".

Notificado dicho auto a las partes, por la representación procesal del Consorcio de Aguas La Loma se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 29 de abril de 1998 formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando el motivo de impugnación, case y anule el auto impugnado y, en su lugar, se dicte otro por el que se decrete la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.

La representación procesal del Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo formalizó, con fecha 26 de mayo de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia por la que se confirmen los autos de la Sala de Granada de 30 de enero y 27 de febrero de 1998, decretándose no haber lugar a la suspensión del acto administrativo impugnado (el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo de 3 de octubre de 1997).

Por providencia de 23 de mayo de 2002, se señaló para votación y fallo el 16 de febrero siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

En el recurso contencioso-administrativo en que se solicitó la suspensión del acto que dio lugar a la sustanciación de la pieza separada resuelta por los autos recurridos en casación se impugnaba el acuerdo del Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo, adoptado con fecha 3 de octubre de 1997, en el que la Corporación municipal expresaba su voluntad de asumir íntegramente la gestión del servicio de agua en baja, a partir del 1 de enero de 1998, segregándose así de la gestión que de dicho servicio se desarrollaba, en el territorio de dicho municipio y de otras entidades locales, por el Consorcio de Aguas La Loma.

Los autos recurridos en casación denegaron la suspensión interesada y frente a tal decisión judicial se formula el presente recurso de casación fundado en un único motivo que se deduce al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956 en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por aplicación indebida del artículo 122.1 e inaplicación del artículo 122.2 de la LJ, y concordante vulneración del artículo 24.2 CE (debe entenderse 24.1 CE), Principio de tutela judicial efectiva.

En el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente sintetiza las razones de la decisión contraria a la suspensión interesada en dos que analiza en orden inverso a su formulación: la carencia de elementos de juicio suficientes para formar convicción sobre la concurrencia de daños o perjuicios de reparación imposible o difícil que pudiera ocasionar el acto administrativo originariamente impugnado; y la ponderación de intereses en juego, que realiza la Sala de instancia, estimando que el interés general viene representado por la Administración municipal frente a la empresa recurrente.

En relación con esta última razón de decidir la recurrente pone de manifiesto que el Consorcio de Aguas La Loma es también una Administración pública representativa de intereses generales. La ponderación ha de efectuarse entre los intereses de esta naturaleza que representan tanto el Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo como el Consorcio, ente administrativo que se crea mediante la agrupación de Ayuntamientos para la gestión en éstos del servicio público de abastecimiento de agua.

Y, en orden a la justificación de la medida cautelar, recuerda la parte recurrente que alegó en instancia la doctrina del "fumus bonis iuris", de manera que había de tenerse en cuenta que "el sentido de la medida cautelar no es evitar perjuicios irreparables únicamente sino la protección efectiva de pretensiones de los particulares con apariencia de buen derecho ("fumus bonis iuris"). Y, en cuanto a la concurrencia de daños de imposible o difícil reparación que el acto recurrido pudiera ocasionar, sostiene que se han acreditado suficientemente con amplia prueba documental que obra en la pieza separada, de manera que la segregación del Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo determinaría la disolución del Consorcio, "si se tiene en cuenta que a éste no se le ofrece, por otro lado, una solución de pago de los casi cincuenta millones de pesetas que adeudaba [dicho Ayuntamiento] a mi representado [el Consorcio de Aguas La Loma] y tener éste que asumir la numerosas obligaciones entabladas con terceros a los que correspondería indemnizar".

Las únicas razones por las que la Sala de instancia deniega la medida cautelar de suspensión del acto municipal que acordaba la segregación del Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo del Consorcio de Aguas La Loma son las que se expresan en el fundamento tercero del auto de 30 de enero de 1998. Y en él se alude con impropiedad a los intereses de la "empresa recurrente" para contrastarlos en la ponderación que realiza con el interés general que, a su juicio, representaba la Administración municipal demandada. Los artículos 57 y 87 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, el artículo 110 del Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 782/1986, de 18 de abril, y los artículos 37 a 40 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, prevén que las Entidades locales puedan constituir consorcios con otras Administraciones públicas para fines de interés común. No es válida, por consiguiente, una comparación que, en el presente caso, se limite a enfrentar un interés público municipal, el del Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo, con un "interés empresarial", el del Consorcio de Aguas La Loma, que se constituye para la prestación del servicio público de abastecimiento a los municipios que se integraron en él.

Ahora bien, la surte de la impugnación deducida en casación depende del juicio que, a la luz de lo establecido en los artículo 24.1 CE y 122 LJ y de la jurisprudencia, merezca la otra razón expresada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia que, de ser cierta, tendría virtualidad suficiente para justificar la denegación de la medida cautelar solicitada. Esto es, "carecer de los elementos de juicio suficientes para formar convicción al respecto", lo que, dada la redacción del artículo 122.2 LJ, ha de entenderse como ausencia de acreditación de que la ejecución del acto municipal impugnado "hubiese de ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación".

La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el art. 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, en adelante), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE («Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»).

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956, cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990. Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego".Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros).

En aplicación de la doctrina expuesta no es posible acoger la pretensión de suspensión que se formula por las siguientes razones.

En primer lugar, no concurre ninguno de los supuestos a que se ha hecho referencia, en los que la reciente jurisprudencia hace aplicación de la doctrina del fumus bonis iuris. En las alegaciones que se realizan para solicitar la suspensión se alude al incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 21 de los Estatutos del Consorcio para la segregación de uno o varios Ayuntamientos consorciados (el que no se produzcan perjuicios para los intereses públicos que el Consorcio representa, hallarse al corriente de las obligaciones económicas con el Consorcio, acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que lo solicite y aceptación de la Junta General de Consorcio), más un pronunciamiento en tales términos supondría una anticipación improcedente de la decisión de fondo. Esto es, sobre la legalidad o ilegalidad del acuerdo del Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo respecto del cual no existe pronunciamiento judicial, aunque no sea firme, del que resulte directa o indirectamente su contradicción con el ordenamiento jurídico, ni supone aplicación de una disposición general declarada nula, ni, en fin, es representativo de una actuación administrativa que contradiga claramente un criterio jurisprudencial frente al que la Entidad local adopte u oponga una resistencia contumaz. O, dicho en otros términos, el acuerdo del Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo puede ser o no contrario al ordenamiento jurídico pero de las alegaciones y pruebas hasta ahora efectuadas no puede aventurarse un criterio anticipado en uno u otro sentido, sin contradecir el derecho a un proceso con contradicción plena y las garantías debidas.

En segundo lugar, como entiende la Sala de instancia, no puede entenderse que se haya asumido la carga de probar la producción de unos daños de imposible o difícil reparación derivada de la ejecución del acto impugnado, que hiciera perder al proceso su finalidad. En este sentido, la documental aportada es insuficiente y más bien evidencia datos contradictorios entre unos eventuales perjuicios para el Consorcio y para el Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo. Pero, además, aunque se admitiera dialécticamente la gravedad de los daños derivados de la ejecución, no parece que no tengan carácter indemnizable y que esta satisfacción, en su caso por sustitución, no sea suficiente para dar virtualidad a un eventual resultado del proceso favorable para el Consorcio actor.

Por tanto, el motivo de casación ha de ser rechazado, ya que no se aprecia en los autos de instancia la alegada vulneración del artículo 122 LJ, en relación con los preceptos constitucionales y jurisprudencia que se citan, sino que la Sala del Tribunal Superior de Justicia efectúa una valoración o ponderación suficiente de los intereses concurrentes, a pesar de que pueda calificarse de errónea la calificación que efectúa de los de la entidad recurrente.

Procede efectuar la imposición legal de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,