STS, 4 de Abril de 2011
| Ponente | CARLOS LESMES SERRANO |
| ECLI | ES:TS:2011:2096 |
| Número de Recurso | 4359/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil once.
Vistos por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Luisa Noya Otero, en nombre y representación del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS SANTIAGO DE COMPOSTELA, contra el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de mayo de 2008 , desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 29 de febrero de 2008, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares tramitada en el Recurso 4718/2007 , promovido por el ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE LA CORUÑA contra la Orden de la Consejería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de 10 de octubre de 2007, por la que se aprueban los Estatutos del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA , que establecen un ámbito territorial parcialmente coincidente con el de esta Corporación, al señalar que los partidos judiciales de Padrón, Negreira, Arzúa y Ordes forman parte del mismo. Han sido partes recurridas, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE LA CORUÑA y la Procuradora Dª Silvia Vázquez Senín, en nombre y representación del CONSEJO DE LA ABOGACÍA GALLEGA.
La representación procesal del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CORUÑA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de 10 de octubre de 2007, por la que se aprueban los Estatutos del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA , que establecen un ámbito territorial parcialmente coincidente con el de esta Corporación, al señalar que los partidos judiciales de Padrón, Negreira, Arzúa y Ordes forman parte del mismo. En el escrito de interposición, solicitó por medio de Otrosí, la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la disposición impugnada, en concreto, en lo referente a la aprobación del artículo 2 de los mencionados Estatutos.
Tras los trámites pertinentes la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó Auto, en fecha 29 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"LA SALA ACUERDA: Haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Orden de 10-10-2007 de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas e Xustiza en lo referente a la aprobación del artículo 2 de los Estatutos del Ilustre Colegio de Abogados de Santiago de Compostela en cuanto incluye en su ámbito territorial los partidos judiciales de Padrón, Negreira, Azúa y Ordes. No se hace imposición de costas".
Notificado la anterior Resolución, por la representación procesal del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, se interpuso recurso de Súplica, que fue desestimado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia mediante Auto de fecha 20 de mayo de 2008 . Contra dicho Auto, la representación procesal del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, presentó escrito ante la Sala de instancia preparando recurso de casación. Por resolución de fecha 7 de julio de 2008, la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 19 de septiembre de 2008, la Procuradora Dª Mª Luisa Noya Otero, en nombre y representación del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hacer valer tres motivos de casación al amparo del art. 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción .
En el primer motivo invoca la vulneración del artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional y de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica, por cuanto la adopción de las medidas cautelares debe evitar que el recurso pierda su finalidad legítima. Estima la recurrente que en el presente caso, la no suspensión del acto recurrido, no haría perder al recurso su finalidad, toda vez que en el supuesto de dictarse Sentencia estimatoria, los partidos judiciales en conflicto estarían, desde ese momento, dentro del ámbito territorial del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CORUÑA. No obstante y a pesar de que la doctrina es clara en exigir que se razone y acredite la existencia de perjuicios irreparables, el Auto impugnado no justifica la existencia de esos supuestos perjuicios irreparables; y no los justifica porque la parte recurrente no ha aportado prueba alguna . Asimismo alega la recurrente que la medida cautelar adoptada es completamente inútil por cuanto el precepto que origina el litigio, lleva aplicándose desde el día 1 de enero de 2008 , lo que, conforme a la doctrina, implica que dicha medida no preserva la finalidad legítima del recurso, puesto que ya está ejecutado el acto administrativo cuya suspensión se solicita.
Invoca en el segundo motivo la infracción del artículo 130.2 de la LRJCA , que permite denegar la medida cuando de su adopción pueda resultar perturbación grave de los intereses generales o de tercero Afirma la recurrente que en el presente caso, no existe ningún perjuicio de difícil o imposible reparación que sufra o hay sufrido el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CORUÑA o terceras personas a consecuencia del cumplimiento de la resolución administrativa. Es pues, la ausencia de tales perjuicios lo que debería determinar, la denegación de la medida cautelar solicitada.
En el tercer motivo alega la vulneración de la doctrina legal elaborada en relación las medidas cautelares, y concretamente, la que desarrolla el concepto de "apariencia de buen derecho" (fumus boni iuris), como base y presupuesto para adoptar la medida cautelar, y que debe concurrir en la posición jurídica del solicitante de la medida. Tal apariencia, a juicio de la recurrente, no concurre en el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CORUÑA, y esto es admitido incluso en el Auto de 29 de febrero de 2008 , pese a lo cual suspende el acto.
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas, ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE LA CORUÑA, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y al CONSEJO DE LA ABOGACÍA GALLEGA, representado por la Procuradora Dª Silvia Vázquez Senín, para que formalizaran escrito de oposición, en el plazo de treinta días, habiéndose declarado caducado el trámite respecto del Procurador SR. Jenaro Tejada, y habiéndolo verificado en tiempo y forma, mediante sendos escritos de fecha 20 de marzo de 2009 y 26 de marzo de 2009, oponiéndose el Procurador Sr. Vázquez Guillén al recurso de casación y suplicando a la Sala desestime el recurso, con imposición de costas a la recurrente, y absteniéndose la Procuradora Sra. Silvia Vázquez Senín.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 30 de marzo de 2011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano , Magistrado de la Sala.
El recurso de casación se dirige frente al Auto de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de mayo de 2008 , desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 29 de febrero de 2008 , por el que se adoptaba la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Orden de 10-10-2007 de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas e Xustiza en lo referente a la aprobación del artículo 2 de los Estatutos del Ilustre Colegio de Abogados de Santiago de Compostela en cuanto incluye en su ámbito territorial los partidos judiciales de Padrón, Negreira, Azúa y Ordes.
El recurso ha sido promovido por el Colegio Provincial de Abogado de La Coruña y participa como codemandada el Colegio de Abogados de Santiago de Compostela.
Los cuatro partidos judiciales referenciados -Padrón, Negreira, Azúa y Ordes- formaban parte hasta la aprobación de la Orden impugnada de la circunscripción territorial del Colegio de Abogados de La Coruña, en tanto que la citada Orden los adscribe a la circunscripción territorial del Colegio de Abogados de Santiago de Compostela.
La Sala de instancia considera como criterios determinantes de la adopción de la medida cautelar aquellos perjuicios invocados por la parte actora relacionados con las funciones colegiales de colaboración con los órganos jurisdiccionales -asistencia jurídica gratuita, emisión de informes- que se verían afectados por el cambio de circunscripción producido por la Orden de la Consellería. Por otra parte, la suspensión de la ejecutividad de la disposición impugnada no implica perjuicio grave de los intereses generales ni de terceros , según la alegación "... que procede aceptar porque nada consta sobre la situación actual, prolongada ya en el tiempo, haya supuesto un defectuoso funcionamiento o algún otro inconveniente en la prestación de esas funciones de colaboración con los órganos jurisdiccionales."
Se unen a las anteriores consideraciones otras que ponen de manifiesto la apariencia de buen derecho de la pretensión actora como la falta de determinados informes en la tramitación de la Orden de la Consellería (los de los Consejos Generales de la Abogacía gallega y española y de la Secretaría General de la Consellería de Presidencia de Galicia) así como el hecho de que los estatutos del Colegio de Abogados de La Coruña fueron denegados por silencio.
Por el Colegio de Abogados de Santiago de Compostela se hacen valer frente a este Auto tres motivos de casación, todos ellos por el cauce del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional. En el primero se invoca la infracción del art. 130.1 de la LJCA , pues la no suspensión de la ejecutividad de la Orden de la Consellería no haría perder al recurso su finalidad legítima, ya que la sentencia que finalmente se dicte, de ser estimatoria de las pretensiones de la parte actora, puede ser perfectamente cumplida pues las funciones asumidas por el Colegio de Abogados de Santiago de Compostela en relación con los partidos judiciales de Padrón, Negreira, Azúa y Ordes pueden ser recuperadas por el Colegio de Abogados de La Coruña sin que exista razón alguna para pensar que de este cambio se deriven perjuicios para los intereses generales. En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 130.2 de la LJCA , pues la medida acordada perturba gravemente los intereses generales que se tratan de preserva en dicho precepto. Finalmente, en el tercer motivo de casación, se alega infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho, apariencia que beneficiaría la posición del codemandado pues en supuestos idénticos al enjuiciado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó no suspender la ejecución de las órdenes administrativas correspondientes.
Examinaremos los tres motivos conjuntamente.
La adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y ss. LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
Los criterios que han de tenerse en cuanta para resolver sobre la adopción de la medida cautelar, los resume la STS de 22 de julio de 2002 , consistiendo en:
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Necesidad de justificación o prueba, aún incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no pueden confundirse con un enjuiciamiento sobre le fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
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El periculum in mora, constituye el primer criterio a irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
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El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público esté en juego" . Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otro muchos).
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La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los meros fines de la tutela cautelar. La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .
En nuestro caso el Colegio de Abogados de La Coruña ha justificado aquellas circunstancias que pueden permitir al Tribunal efectuar la ponderación necesaria. Los partidos judiciales de Padrón, Negreira, Azúa y Ordes estaban integrados hasta el momento de dictarse la Orden impugnada en la circunscripción territorial del Colegio de Abogados de La Coruña, en tanto que a partir de ella pasan a formar parte de la circunscripción territorial del Colegio de Abogados de Santiago de Compostela. Este hecho, en sí mismo, permite valorar gran parte de las alegaciones vertidas en el proceso cautelar.
La pérdida de la finalidad legítima del recurso, siendo el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse con los distintos intereses que concurren, tanto los públicos como los particulares. En este sentido, podemos afirmar que tanto al Colegio de Abogados de La Coruña como al de Santiago de Compostela, en tanto que corporaciones de Derecho Público, de base privada, les es exigible la administración de aquellos intereses públicos que tienen encomendados con el mismo grado de eficacia. Ello significa, prima facie, que el interés público perseguido y amparado en cada circunscripción territorial, sea cual sea, por parte de los dos Colegios Profesionales es en principio equivalente. Por tanto, el interés público que subyace en la medida acordada por la Administración de modificar la circunscripción territorial del Colegio de Abogados de La Coruña es limitado, o si se prefiere no aparece con intensidad suficiente en cuanto a su justificación. Sin embargo, frente a ello nos encontramos ante una situación perfectamente objetivable, que es la existente previamente al dictado de la Orden, cuya alteración si podría, al menos interinamente, perjudicar en mayor medida los intereses públicos concernidos. Efectivamente, si los partidos judiciales de Padrón, Negreira, Azúa y Ordes pertenecían con anterioridad a la Orden impugnada a la circunscripción territorial del Colegio de Abogados de La Coruña, ello significa necesariamente que dicha corporación profesional venía prestando los servicios propios del Colegio en dichos territorios con lo que ello conlleva de existencia de una estructura o aparato administrativo para poder desarrollarlos y de experiencia en su prestación. Su cambio, que pudiera ser limitado en el tiempo de prosperar el recurso, sí podría presentar, al menos provisionalmente, una afectación al interés público concernido, y no sólo al interés del Colegio, lo que justifica la adopción de la medida cautelar tal como ha razonado la Sala de instancia en criterio compartido por esta Sala.
En cuanto a las razones aportadas por el recurrente sobre la apariencia de buen derecho no parecen mejor fundadas las que aporta la recurrente que las tenidas en cuenta por la Sala a quo , por lo que ninguna infracción se ha cometido de la doctrina jurisprudencial que se invoca.
Por las razones expuestas procede rechazar los motivos de casación invocados y declarar no haber lugar al recurso.
Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación total del recurso de casación lleva aparejada la imposición de las costas a la recurrente. Ajustándose al criterio usualmente seguido por esta Sección 6ª, quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros en cuanto a honorarios de abogado.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS SANTIAGO DE COMPOSTELA, contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de mayo de 2008 , desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 29 de febrero de 2008, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares tramitada en el Recurso 4718/2007 , promovido por el ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE LA CORUÑA contra la Orden de la Consejería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de 10 de octubre de 2007, por la que se aprueban los Estatutos del ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA , que establecen un ámbito territorial parcialmente coincidente con el del recurrente, al señalar que los partidos judiciales de Padrón, Negreira, Arzúa y Ordes forman parte del mismo, con imposición de las costas a la recurrente en casación hasta un máximo de tres mil euros en cuanto a honorarios de abogado.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertarñá en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos Lesmes Serrano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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