STSJ Canarias 227/2022, 6 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 227/2022 |
| Fecha | 06 Julio 2022 |
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Sección: AMF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000003/2022
NIG: 3501645320210002255
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000227/2022
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000373/2021-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA
Apelante: RAMILDE S.L.; Procurador: ARMANDO CURBELO ORTEGA
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SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
Presidente
D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ
Magistrados
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
Dª. LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS (Ponente)
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de julio de 2022.
Vistos por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación 3/2022 interpuesto por la entidad Ramilde, SL, representada por el procurador Don Armando Curbelo Ortega y asistida por el letrado Don José Juan Ramos Campodarbe, contra el auto de fecha 8 de noviembre de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares- 01 del Procedimiento Ordinario nº 373/2021, siendo parte apelada el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, representado y asistido por el letrado de los servicios jurídicos del Ayuntamiento.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- El día 8 de noviembre de 2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en la Pieza Separada-01 de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 373/2021, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor "Se declara no haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas".
SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 26 de noviembre de 2021, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente el Auto de instancia.
TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, que formuló alegaciones en el sentido de oponerse al recurso, solicitando el mantenimiento del auto impugnado por entenderlo conforme a derecho.
CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el día 6 de julio de los corrientes para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación del Auto de fecha 8 de noviembre de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en la Pieza Separada- 01 de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 373/2021, por el que se acordó no haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada.
SEGUNDO.- La parte recurrente apela el Auto alegando, en síntesis, lo siguiente:
Fundamenta su solicitud en el hecho de que la situación de explotación de los quioscos era conocida y permitida por la propia administración, a pesar de tratarse de una situación en precario, no existiendo limitación alguna para la reapertura.
Considera que lo solicitado no constituye la generación judicial de un derecho sino la continuación de la apertura del negocio.
Alega la existencia de daños y perjuicios de imposible reparación, al tener que continuar abonando tasas y tributos, encontrándose todos los trabajadores excepto uno en situación de ERTE.
Considera desproporcionada la medida acordada.
TERCERO.- La parte apelada fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente:
Falta de crítica del auto impugnado.
Alega que la entidad lleva explotando en precario los quioscos de la playa de Maspalomas, habiendo vencido la última prórroga en fecha 1 de mayo de 2007. Considera que la parte recurrente solicita la continuación de la explotación y reapertura de los quioscos sin el correspondiente título habilitante.
Alega que los perjuicios invocados no son suficientes para el otorgamiento de la medida solicitada.
En cuanto a la pérdida de finalidad legítima del recurso, considera que es necesario realizar una adecuada confrontación de los intereses concurrentes, resultando que el interés del recurrente se fundamenta en perjuicios económicos que no constan acreditados, y, que en todo caso podrán ser objeto de indemnización, mientras que el bien jurídico relativo a la administración se refiere a la legalidad y principios de libertad y acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos.
CUARTO.- En primer lugar, hemos de partir de la consideración la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativaen su artículo 129 apartado 1 que dispone que "Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". En este sentido, por tanto, la naturaleza instrumental de las medidas cautelares impone necesariamente una fórmula como la contenida en el artículo 129.1 de la Ley, ya que la medida cautelar que haya de adoptarse en cada caso variará en función del tipo de acto frente al que se solicite, así como de las pretensiones concretas que se ejerzan en el proceso, lo cual significa que la tutela cautelar no puede reducirse a unas medidas determinadas, por muy acertada que pudiera llegar a ser la fórmula elegida para tipificarlas. Porque la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mayor aliada, no puede determinarse a priori qué medida cautelar va a requerir en cada caso concreto la efectividad de la tutela judicial y, por tanto, no hay que tipificarlas previamente, ni tampoco descartar ningún tipo de medida cautelar, de tal manera que no puede afirmarse con carácter general que sea necesario una identidad entre la medida acordada en vía administrativa y la medida solicitada en vía jurisdiccional, siempre que la medida solicitada en vía jurisdiccional recaiga sobre el objeto del proceso y sea adecuada para la consecución de los fines perseguidos debe tenerse como legítima.
QUINTO.- No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, se hace necesario analizar el artículo 130 de la LJCA que establece los criterios materiales con los que el Juez o Tribunal debe otorgar la medida cautelar, en estos términos: "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". Tras la lectura del precepto, se desprende la exigencia de un doble requisito, por una parte el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho o seriedad de la pretensión frente a la debilidad o convencionalismo de la oposición, y por otra, el requisito de periculum in mora, o urgencia para evitar que la demora en la...
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