STS 862/2007, 29 de Octubre de 2007
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2007:7162 |
| Número de Recurso | 398/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 862/2007 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Fernando y Bartolomé, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que les condenó por delitos de tenencia ilícita de armas y participación en riña tumultuaria, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Pérez de Rada y González de Castejón.
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla instruyó sumario con el nº 2 de 2.003 contra los acusados Fernando y Bartolomé, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 11 de octubre de 2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.-Sobre las 21 horas del día 29 de octubre de 2002, en el Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla el acusado Bartolomé, cuyas circunstancias personales ya se han dicho, regañó a su mujer, estando presente Benedicto, quien reprochó a Bartolomé su comportamiento. Discutieron entonces ambos, y Benedicto acabó dándole una bofetada a Bartolomé . Segundo.- Una hora después aproximadamente, en el cruce de las calles Escultor Sebastián Santos y Arquitecto José Galnares de Sevilla, se encontraba junto a un kiosco Benedicto junto con varios miembros de su familia, entre ellos su sobrino Alexander ; y hasta ese lugar llegaron en el automóvil BMW .... SNW y en la furgoneta Volkswagen KU-....-KP, el acusado Bartolomé, su hermano el acusado Fernando, también circunstanciado, y otros miembros de su familia, teniendo todos ellos el propósito de pedir cuentas a Benedicto por la bofetada que había dado a Bartolomé en el Hospital Virgen del Rocío. Tercero.- Los acusados y sus familiares por una parte, y Benedicto y los suyos por otra, discutieron entonces, la discusión subió de tono, y al final se produjo un tiroteo en el que participaron varias personas por ambos lados. Estas personas utilizaron una escopeta con la que fue disparada munición de postas, y cuatro pistolas con las que fueron disparados cartuchos de calibre 9 milímetros Parabellum, 7,65 milímetros y 6,35 milímetros. Con una de estas pistolas disparó el acusado Bartolomé, y con otra el acusado Fernando, careciendo ambos de autorización de la Administración Pública para tener y utilizar armas de fuego. Y el tiroteo cesó, cuando huyeron corriendo los acusados y sus acompañantes, dejando abandonados en el mismo lugar el automóvil BMW y la furgoneta Volkswagen. Cuarto.- Durante el tiroteo, un proyectil de calibre 9 milímetros disparado con una de las pistolas, rebotó en un lugar no determinado y luego penetró en el glúteo derecho de Alexander, quedando alojado en el canal medular a nivel de la vértebra lumbar quinta por debajo de la apófisis espinosa, sin perforar el saco dorsal y sin producir afectación neurológica ni sensitiva. Alexander fue intervenido quirúrgicamente al día siguiente para la extracción del proyectil, tardó en curar sesenta días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y le ha quedado en la región lumbar una cicatriz redondeada de dos centímetros de diámetro, de la que parten dos cicatrices de diez y quince centímetros de longitud. Quinto.- Con posterioridad al tiroteo: I) en el mismo lugar fue encontrado e intervenido un cartucho sin percutir de calibre 6,35; y también quince cartuchos percutidos con las pistolas, uno de calibre 7,65 milímetros, dos de calibre 6,35 milímetros y doce de calibre 9 milímetros Parabellum disparados estos últimos con dos pistolas distintas, y agrupados todos ellos en dos zonas diferenes; II) en el interior de la furgoneta Volkswagen, fueron encontrados e intervenidos tres cartuchos percutidos de calibre 6,35 milímetros; y en el interior del automóvil BMW, una bala disparada y dos fragmentos de balas también disparadas, de calibre 9 milímetros; III) dicho automóvil BMW tenía impactos de cinco disparos de balas de calibre 9 milímetros; y la furgoneta Volkswagen dos impactos, uno de disparo de bala calibre 9 milímetros, y otro de disparo de postas correspondientes a un cartucho de caza, munición propia de escopeta; IV) en el interior del automóvil BMW, también fueron encontrados e intervenidos treinta y una monedas de un euro, tres monedas de diez céntimos de euro, un teléfono móvil de la marca Nokia, una tarjeta de crédito, y una pistola de plástico de juguete; V) registrado en cumplimiento de resolución judicial el día 7 de noviembre de 2002 el domicilio en Sevilla de Benedicto, fue allí intervenida una pistola de aire comprimido de la marca Gamo en mal estado de funcionamiento, no pudiendo hacerse disparos con la misma. Sexto.- Los dos acusados fueron detenidos el mismo día 29 de octubre de 2002, y puestos en libertad Bartolomé el 1º de noviembre de 2002 y Fernando el 19 de diciembre de 2002. Séptimo.- En sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal solicitó que el acusado Fernando indemnizara a Alexander en la cantidad de seis mil (6.000) euros por lesiones y secuelas. Fernando ingresó seis mil euros en la cuenta corriente de ese Tribunal el día 25 de abril de 2.006. Su defensa presentó escrito el día 27 del mismo mes, adjuntando resguardo de ese ingreso, y solicitando que se tuviera ".... por consignada la cantidad de seis mil euros interesada por el Ministerio Fiscal como indemnización total a favor del lesionado Alexander así como ofrecérsela como pago indemnizatorio por las lesiones y secuelas inferidas en esta causa ....". Y el día 28 de abril de 2006 este Tribunal dictó providencia acordando que ".... como se pide en el referido escrito por la defensa de Fernando, ofrézcase a Alexander la referida cantidad de 6.000 #, como pago de la indemnización pedida para el mismo por el Ministerio Fiscal; y en el supuesto de que acepte dicha suma, hágasele entrega de la misma ....".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: I) Decretamos la libre absolución del acusado Fernando del delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16.1 C.P.; II ) Condenamos al mismo acusado Fernando : A) como autor de un delito de participación en riña tumultuaria del artículo 154 C.P ., a una pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º C.P ., a una pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. III) Condenamos al acusado Bartolomé : A) como autor de un delito de participación en riña tumultuaria del artículo 154 C.P ., a una pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º C.P ., a una pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. IV) Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que los acusados estuvieron privados de libertad preventivamente por esta causa. V) Les imponemos el pago por mitad de las costas. VI) Reclámense del Juzgado las piezas de responsabilidad pecuniaria. En ejecución de sentencia, oígase a las partes antes de resolver sobre el destino de las piezas de convicción. VII) Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Fernando y Bartolomé, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Fernando y Bartolomé, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula por la vía casacional del art. 5.4 de la L.O.P.J
. denunciándose la infracción del art. 24.1 de la C.E ., que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas y a la tutela judicial efectiva; Segundo.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del artículo 154 del C.P . del delito de participación en riña tumultuaria de mi patrocinado Fernando ; Tercero.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 154 C.P . del delito de participación en riña tumultuaria en relación con el art.
66.1.6º del C.P . aplicando la pena de un año de prisión, siendo la máxima establecida en dicho precepto.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus tres motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de octubre de 2.007. 7.- Aunque uno de los delitos sancionados -tenencia ilícita de armas- requeriría la celebración de vista, la conformidad de la defensa sobre la condena por este tipo excusa de tal necesidad, como, por otra parte, postula el Fiscal.
La Audiencia Provincial de Sevilla condenó al acusado Fernando como autor responsable de un delito de participación en riña tumultuaria del art. 154 C.P ., a la pena de un año de prisión, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º, a otra pena de un año de prisión.
Por los mismos delitos y a las mismas penas fue condenado el otro coacusado, Bartolomé .
El presente recurso de casación lo interpone únicamente el primero de los mencionados acusados, Fernando, en tanto su hermano Bartolomé se aquieta y acepta la sentencia de instancia.
El recurrente construye su impugnación casacional sobre la base de que se ha vulnerado el principio acusatorio y, con ello, el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 C.E. A tal fin, sostiene que tales infracciones se habrían producido desde el momento en que las partes acusadoras imputaron a Bartolomé un delito de homicidio intentado y fue condenado por el citado delito del art. 154 C.P . de participar en riña tumultuaria, del que en ningún momento fue objeto de acusación y sin que el Tribunal a quo hubiera planteado la tesis a que se refiere el art. 733 L.E.Cr ., todo lo cual habría supuesto la quiebra del derecho a ser informado de la acusación que es una de las manifestaciones del principio acusatorio.
"El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso» (STC 53/1987, F. 2 ). Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio, F. 2, y 36/1996, de 11 de marzo, F. 4). «De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal "vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" (STC 205/1989, F. 2; reiterado en la STC 161/1994 » (STC 95/1995, F. 2).
En esta línea doctrinal se advierte que, sin embargo, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (STC 104/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" (STC 10/1988, F. 2 ). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique (STC 11/1992, F. 3 )».«A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: A la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también "per se" la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 (RTC 1995\244 AUTO), son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal.
Sobre esta misma cuestión, hemos dicho en esta misma Sala, "ad exemplum", que no cabe estimar que se vulneraría el principio acusatorio por la condena al procesado por un delito de amenazas, cuando la acusación le imputaba única y exclusivamente un delito de homicidio en grado de tentativa, toda vez que, a tenor de las STS 649/1996, 489/1998, 1176/1998, 512/200 y 1968/2000, entre otras muchas, el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud del principio acusatorio, "nemo judex sine actore", nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria. La efectividad del principio acusatorio -se dice en la STC 134/1986 - exige "que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia".
En el caso presente, el recurrente venía acusado de un delito de homicidio intentado al imputarle el haber efectuado un disparo de pistola que alcanzó a uno de los oponentes en la reyerta que se describe en el "factum" y que consideramos conveniente reproducir:
"Sobre las 21 horas del día 29 de octubre de 2002, en el Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla el acusado Bartolomé, cuyas circunstancias personales ya se han dicho, regañó a su mujer, estando presente Benedicto, quien reprochó a Bartolomé su comportamiento. Discutieron entonces ambos, y Benedicto acabó dándole una bofetada a Bartolomé . Una hora después aproximadamente, en el cruce de las calles Escultor Sebastián Santos y Arquitecto José Galnares de Sevilla, se encontraba junto a un kiosco Benedicto junto con varios miembros de su familia, entre ellos su sobrino Alexander ; y hasta ese lugar llegaron en el automóvil .... SNW y en la furgoneta Volkswagen KU-....-KP, el acusado Bartolomé, su hermano el acusado Fernando
, también circunstanciado, y otros miembros de su familia, teniendo todos ellos el propósito de pedir cuentas a Benedicto por la bofetada que había dado a Bartolomé en el Hospital Virgen del Rocío. Los acusados y sus familiares por una parte, y Benedicto y los suyos por otra, discutieron entonces, la discusión subió de tono, y al final se produjo un tiroteo en el que participaron varias personas por ambos lados. Estas personas utilizaron una escopeta con la que fue disparada munición de postas, y cuatro pistolas con las que fueron disparados cartuchos de calibre 9 milímetros Parabellum, 7,65 milímetros y 6,35 milímetros. Con una de estas pistolas disparó el acusado Bartolomé, y con otra el acusado Fernando, careciendo ambos de autorización de la Administración Pública para tener y utilizar armas de fuego. Y el tiroteo cesó, cuando huyeron corriendo los acusados y sus acompañantes, dejando abandonados en el mismo lugar el automóvil BMW y la furgoneta Volkswagen. Durante el tiroteo, un proyectil de calibre 9 milímetros disparado con una de las pistolas, rebotó en un lugar no determinado y luego penetró en el glúteo derecho de Alexander, quedando alojado en el canal medular a nivel de la vértebra lumbar quinta por debajo de la apófisis espinosa, sin perforar el saco dorsal y sin producir afectación neurológica ni sensitiva".
La Sala de instancia declaró probados estos hechos en virtud de la extensa prueba practicada en el plenario, hechos que son sustancialmente idénticos a los que imputaban las acusaciones pública y particular y de los que el acusado tuvo perfecto conocimiento a lo largo del proceso, pudiendo defenderse de los mismos sin ninguna traba.
Sucede que el Tribunal a quo no estimó probado que el disparo que hirió a Alexander hubiera sido efectuado por el acusado Fernando, hoy recurrente, razón por la cual le absuelve del delito de homicidio en grado de tentativa, pero le condena por el tipo de participar en riña tumultuaria al haber quedado acreditados todos los elementos que configuran el delito del art. 154 C.P . según el relato fáctico de la sentencia y que fueron objeto de debate y controversia en el juicio oral así como de las correspondientes pruebas practicadas con el fin de determinar la realidad de los acontecimientos que tuvieron lugar. Como bien señala el Fiscal, al no estimarse probado que el proyectil que hirió a la víctima procediera de la pistola utilizada por Fernando, pero sí que éste efectuó unos disparos con ella, debía consignarse así en el relato histórico de la sentencia, sin que ello supusiera indefensión alguna para aquel acusado, pues su defensa, incluso, en el escrito de conclusiones definitivas, admitió que Fernando disparó en tres ocasiones desde el asiento del copiloto de la furgoneta en que se hallaba, y, luego, una vez fuera de aquélla, disparó con las dos pistolas al aire (folio 314 del Tomo 2 del Rollo de la Audiencia). La consecuencia obligada de la admisión por la defensa de la participación de Fernando en el enfrentamietno, disparando su arma, aunque estimara no dirigida hacia oponente alguno concreto, era la nueva calificación del hecho como delito de participación en riña tumultuaria.
Queda claro, por consiguiente, que desde la perspectiva de los hechos objeto de imputación y los declarados probados en la sentencia, no existe vulneración alguna del principio acusatorio.
Tampoco la hay en cuanto a la calificación jurídica de los hechos. En primer lugar, porque no es admisible hablar de calificación sorpresiva cuando, según lo dicho, el letrado defensor del acusado tenía necesariamente que saber que si triunfaba su tesis de que Fernando, aun formando parte de uno de los grupos contendientes y haber disparado varias veces, no fue el autor del disparo que impactó en Alexander
, el delito de homicidio intentado tenía que degradarse al tipo delictivo por el que finalmente fue condenado. Es decir, que, en tal caso, la calificación de esa conducta sería exactamente la misma que la que el Tribunal aplicó al hermano y que la defensa aceptó y asumió al no recurrirla ante este Tribunal Supremo, de suerte que los hechos cometidos por uno y otro, siendo exactamente iguales, merecerían la misma calificación penal. Como dice la sentencia de la Sala de 22 de enero de 2.003, el concepto de homogeneidad es normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya de operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de sí, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de acusación y el delito por el que éste -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla.
Pero, en cualquier caso, cabe recordar que la esencia del principio acusatorio reside en proscribir la indefensión del acusado, situación de indefensión que no aparece en el caso actual cuando - como se ha dichoel ahora recurrente conoció desde el principio los hechos que se le imputaban, de los que pudo defenderse sin cortapisa alguna, proponiendo prueba, contradiciendo las de signo incriminatorio y alegando cuanto a su interés conviniere. Y solamente la falta de prueba de que el acusado efectuó el disparo que alcanzó a Alexander (como postulaba la defensa) condujo a excluir la calificación de delito de homicidio intentado, pero resultando inamovibles el resto de hechos probados, ninguna indefensión se ocasionó al acusado por la calificación definitivamente efectuada, implícita, por lo demás, en el planteamiento de la defensa.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo protesta por la indebida aplicación del art. 154 C.P ., condicionada la censura a la estimación del motivo precedente.
El motivo debe ser desestimado.
Finalmente y también por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., el recurrente alega la incorrecta aplicación del art. 66.1.6º C.P . por haberse impuesto la pena prevista para el delito de participación en riña tumultuaria, en su límite máximo: un año de prisión, que se considera desproporcionada y "rigurosa in extremis".
Disiente el motivo de la consideración por parte del Tribunal de instancia de valorar la "patente peligrosidad de los acusados" como fundamento de la pena impuesta, y a este respecto alude a la corresponsabilidad del grupo de personas adversario en el desencadenamiento y desarrollo de los hechos, olvidando que aquéllas no fueron objeto de acusación y, sobre todo, que fue el grupo en el que integraban los hermanos acusados el que originó la reyerta cuando acudieron " a pedir cuentas", provistos con armas de fuego, al otro grupo.
Aduce también ser consumidor de drogas, lo que, aparte de ser irrelevante, no ha quedado probado. Pero igualmente señala como elemento fáctico digno de valorarse para la determinación de la pena que el recurrente, Fernando abonó antes del juicio la indemnización requerida por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a defintiva, de 6.000 #.
La sentencia excluye este dato probado como fundamento para apreciar la atenuante de reparación del daño, ".... porque no generan responsabilidad civil los hechos que integran los dos delitos ...." sancionados,
pero, siendo ello cierto, no lo es menos que, en todo caso, no puede desconocerse la realidad de este hecho, en cuanto exterioriza una voluntad de reconocimiento del orden jurídico infringido.
Frente a, este factor, se alza la gravedad del hecho, que la sentencia se limita a mencionar pero que ni desarrolla ni argumenta, omisión que no impide a esta Sala subsanarla a partir de la declaración de Hechos Probados. A tal fin, se debe distinguir entre la "gravedad del delito", ya ponderada por el legislador para señalar la pena correspondiente al mismo, y la "gravedad del hecho" como criterio de individualización de la pena que establece expresamente el art. 66.1.6º C.P . y fijar la pena en el punto que se estime acorde con ese dato dentro de los límites mínimo y máximo de la pena legalmente prevista para el delito en cuestión.
Pues bien, ninguna duda cabe de que "los hechos" concretos realizados por el acusado son de incuestionable gravedad, teniendo en cuenta la clase de armas utilizadas -especialmente letales- y la prodigalidad de su uso, como antes ha quedado dicho.
En esta situación, la valoración de los dos factores contrapuestos, induce a esta Sala a la consideración de que la actuación delictiva del acusado y la desarrollada "ex post" al delito deben ser valoradas, de manera que confirmándose la gravedad del hecho que requiere una respuesta punitiva severa dentro del margen penológico determinado por la ley, se atempere siquiera mínimamente por la conducta posterior del acusado. Consideramos que los criterios de proporcionalidad y equidad avalan la fijación definitiva de la pena en diez meses de prisión.
Consecuencia de la estimación del motivo, la sentencia de instancia debe ser casada, dictándose otra por esta Sala con la modificación de la pena en los términos referidos.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo tercero y desestimación del resto, interpuesto por la representación de los acusado Fernando y Bartolomé ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 11 de octubre de 2.006 en causa seguida contra los mismos por delitos de tenencia ilícita de armas y participación en riña tumultuaria. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil siete.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla, con el nº 2 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, por delitos de tenencia ilícita de armas y participación en riña tumultuaria contra los acusados Fernando, titular del documento nacional de identidad nº NUM000, nacido el día 6 de diciembre de 1976, hijo de Diego y de Francisca, natural de Madrid y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de ignorada solvencia y contra Bartolomé, titular del documento nacional de identidad nº NUM001, nacido el día 18 de febrero de 1.974, hijo de Diego y de Francisca, natural de Madrid y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisonal, de ignorada solvencia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de octubre de 2.006
, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a aquéllos.
Condenamos al acusado Fernando como autor de un delito de participación en riña tumultuaria del art. 154 Código Penal, a una pena de diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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