STS 1251/2011, 23 de Noviembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Noviembre 2011
Número de resolución1251/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº546/2011, interpuesto por el Procurador D. Antonio Angel Sánchez Jauregui Alcaide, en representación de D. Jose Ignacio , contra la sentencia dictada el 31 de Mayo de 2010, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Rollo de Sala nº 4/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 179/2009, del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ibiza, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente anteriormente citado, habiendo intervenido el Exmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo la ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 179/2009, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 31 de Mayo de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Amadeo en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, por venta de sustancia gravemente nociva para la Salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, multa de 68 E. y, en caso de impago, a un dia de responsabilidad personal subsidiaria; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas procesales.

    Quede afecto el metálico intervenido-60 E.- al pago de la multa impuesta.

    Dése a la sustancia intervenida el destino legal.

    Reclámese la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a Derecho." (sic)

  2. Por auto de 21-3-011, fue aclarada la sentencia, en el sentido señalado en su parte dispositiva que dice así: "Rectificar los errores materiales en que cursa la sentencia de fecha 31 de mayo de 2.010, recaída en el Rollo de sala nº 4/2010 , y en tal sentido:

    1. ) Sustituir el nombre de "Victor" que aparece en el encabezamiento de la sentencia, por el de Jose Ignacio .

    2. ) Sustituir en la parte dispositiva el apellido " Amadeo " por el de Jose Ignacio .

    3. ) Cualquier otra referencia nominativa del acusado, deberá quedar siempre referida a Jose Ignacio . (sic)

  3. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "En atención a las pruebas practicadas, procede declarar :

    1. ) Que en fecha 7 de mayo de 2.008, alrededor de las 01,00 horas, en la gasolinera sita en la calle Alcalde Bartomeu Rosselló de Ibiza, el acusado Jose Ignacio hizo entrega a Geronimo , a cambio de 60 E., de dos papelinas de sustancia que la pericia reveló ser cocaína, con un peso neto de 1,098 gr. y una riqueza del 18%, con un valor de 67,68 E.

    2. ) Jose Ignacio se halla en libertad provisional por la presente causa, carece de antecedentes penales, y es consumidor de cocaína." (sic)

  4. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jose Ignacio , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 27/01/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  5. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 25/05/2011, el Procurador D. Antonio Angel Sánchez Jauregui Alcaide, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art . 368 CP .

Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 , por error en la apreciación de la prueba.

Cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido , por inaplicación los arts. 20.2º , en relación con el 21.1ºCP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 12/05/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso, excepto del segundo que lo apoyó.

  2. - Por providencia de 21/10/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 16/11/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se basa en la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24.2 CE .

  1. Alega el recurrente que la sentencia no tuvo en cuenta la declaración del testigo D. Geronimo que fue contundente al manifestar que el Sr. Jose Ignacio no fue la persona que le vendió las dos papelinas que le fueron intervenidas, coincidiendo con las declaraciones del recurrente sobre el encuentro casual que tuvieron.

  2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido-basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

  3. En nuestro caso, con arreglo a los anteriores parámetros, se aprecia que la relación y estudio de la prueba de cargo en que se fundamenta la convicción del Tribunal de instancia se desarrolló en el FJ primero de la sentencia recurrida con notable claridad.

    En el indicado Fundamento se explicó que el elemento objetivo del tipo, quedaba acreditado por el informe del laboratorio de Sanidad. La sustancia era cocaína y su peso de 1,098 gramos, con pureza del 18%. El artículo 788.2 LECR otorga validez de prueba documental a dicho informe de no existir válida y no fingida o espuria contradicción. En cuanto al valor de la sustancia, el Tribunal atendió para fijarlo al precio del gramo en el mercado ilegal establecido en función del informe que obra al folio 7 del procedimiento y de su propia experiencia de juzgar, tras haber descontado del peso total del producto el correspondiente al envoltorio.

    En relación con el acto típico de la venta hasta tres policías nacionales narraron cómo vieron con sus propios ojos el acto de venta, observando que el acusado entregaba al comprador una cajetilla de cartas dentro de las cuales había dos papelinas de cocaína y cómo el comprador le entregaba a cambio 60 euros en tres billetes de 20. Tras los hechos, sin solución de continuidad cronológica, los policías detuvieron al acusado ocupándole el dinero y abordaron al comprador incautándose de la droga que acababa de adquirir, como efectivamente reconoció el adquirente en presencia de éstos.

    La prueba, por tanto, existió y fue contundente. Antes y ahora estos delitos corresponden a la categoría de los flagrantes y se encuentran definidos en el artículo 795 LECR, aunque dado su ubi su definición se produzca para señalar uno de los presupuestos alternativos de aplicación del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos. El acusado fue detenido en flagrante delito, en el momento preciso de cometerlo por las FFCCSS del Estado, con ocupación de los efectos e instrumentos del mismo. Tal situación enerva por completo la presunción de inocencia que como derecho público subjetivo posee el individuo frente al Estado.

    Volviendo a los delitos flagrantes, con la STS de 15.2.2008 podemos decir que "la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia". A este respecto, conviene recordar la doctrina resultante (entre otra muchas, de las Sentencias 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre ), de que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

    Como conclusión debe significarse que existió prueba, que se obtuvo con respeto a los derechos fundamentales y las reglas de la LECR y que su naturaleza fue de cargo. En el juicio de valoración de la prueba, por otra parte, el Tribunal respetó los criterios de racionalidad, sin que su convicción pueda atribuirse a la arbitrariedad. No puede decirse que la condena haya sido dictada pese a la ausencia de pruebas, pues las había, ni que fuera fruto de la imposición del capricho sobre la ley, que es, en definitiva, la definición de la arbitrariedad. Ni se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, ni el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la motivación de la sentencia respetó las leyes de la lógica y racionalidad.

  4. Además, el tribunal de instancia valoró la prueba de descargo. En primer lugar, en relación con la declaración en juicio del comprador, negando que el acusado fuese la persona que le hubiere vendido la droga, porque su valor debe relativizarse. Como expresa la STS de 6.4.2011 , "que los compradores no facilitasen la identidad de su suministrador, ni testificaran en el Plenario, no tiene la relevancia pretendida. Se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia".

    Si, además de todo lo dicho, resulta que los agentes vieron la venta, reconocieron a los protagonistas y ocuparon la droga y el dinero, la observación sobre el testimonio del comprador carece de toda suerte de eficacia suasoria. Incluso en presencia de los agentes, aunque luego en el juicio rectificara su versión, el comprador reconoció haber adquirido la droga del acusado y haberle pagado 60 euros en tres billetes de 20. En este punto recordaremos que el testimonio policial fue directo y no referencial en cuanto a lo que vieron, la droga que se incautó, el dinero que ocuparon y el hallazgo entre las cartas que escondían la droga de una misiva con los datos de identidad del acusado.

    En efecto, resulta que entre las cartas entregadas por el acusado y dentro de las cuales iban las papelinas de cocaína, había una en la que figuraban nombre y apellidos del recurrente, lugar de nacimiento y su teléfono móvil, lo que desbarata la pretensión de que no hubiese sido el acusado sino un tercero desconocido quien vendió la droga al testigo, por mucho que éste lo niegue para no perder su fuente de provisión. Sobre todo si en ese mismo punto y en aquel mismo lugar fue detenido el acusado, quien fue reconocido por los agentes como quien había vendido la droga instantes antes

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 368 y concordantes del CP .

  1. El recurrente alega que, a tenor de la reforma del CP efectuada por la LO.5/2010, de 22 de junio, los hechos declarados probados son incardinables en el párrafo segundo del art 368 CP, por cuanto estamos hablando de una cantidad mínima -1Ž098 grs- que escasamente pone en peligro la salud pública; y, además al recurrente le reconocen los hechos probados su condición de consumidor de cocaína.

  2. Es doctrina de esta Sala sentada en muy reiteradas resoluciones, cuya cita pormenorizada resulta ahora innecesaria (por todas SSTS 22-10-2002 y 31-3-2003 ), que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1 , pues, se ha de producir un respeto "absoluto" de los hechos probados ( STS 20-12-2004 ).

    De acuerdo con lo expresado en el apartado anterior y respetando esos hechos probados, dada su intangibilidad, claramente se expresa en ellos que el acusado vendió en la calle dos papelinas de cocaína de 198 miligramos puros a otra persona por 60 euros. El comprador era consumidor. El acusado también y además carecía de antecedentes penales y era consumidor de la sustancia. No se le ocupó dinero de otras presuntas ventas. Así resumido, pues el relato es parco, constituye tal hecho expresión genuina de la venta al menudeo en plena calle, a favor de un consumidor, por otro que también lo es y que no hizo otras ventas pretéritas o futuras, siendo el referido acusado, según las pruebas de análisis de orina, adicto al consumo de cocaína, que era la sustancia vendida.

  3. A partir de ello, teniendo en cuenta cuanto quedó probado, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impiden. Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0Ž51 grs y concentración del 49Ž93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0Ž090 grs y una concentración del 85Ž5%, con un valor en el mercado de 13Ž07 grs. ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2 , y -como en nuestro caso- la inoperancia del otro (al que solamente se le puede sumar la concurrencia de un inespecífico consumo de cocaína reconocido por la sala de instancia), para que se pueda aplicar el descenso de pena.

    Por todo ello, el motivo en este aspecto puede ser estimado -contando con el apoyo del Ministerio Fiscal, que sugiere la aplicación de una pena de prisión de un año y siete meses- con los efectos que se determinarán en segunda sentencia.

TERCERO

El motivo correlativo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Para el recurrente existe error en la apreciación de la prueba por cuanto la declaración de hechos probados, se contradice con la actividad probatoria llevada a cabo, citando al efecto como documentos demostrativos de su grave drogadicción: El informe del psicólogo D. Casimiro ; el informe forense de reconocimiento médico, y el informe de análisis de orina (fº 34 y vtº y 48 y 49).

  2. Debemos recordar que viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , y 67/2005 de 26 de enero , etc. que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos :

    1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito , tales como declaraciones de imputados o testigos , el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

    5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

    7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."

  3. En el caso es evidente que se efectúa una alegación que resulta extravagante al motivo alegado. No se constata ningún error fáctico que se pueda demostrar a través de un documento , en los términos admitidos por la jurisprudencia.

    En nuestro caso, se presentan tres informes para acreditar el error: el informe del psicólogo D. Casimiro , el informe médico forense de los folios 14 y 14 vuelto y el Dictamen de Medicina legal de los folios 48 y 49 de la causa. El recurrente, sobre todo, pone de relieve que según el informe del psicólogo el acusado por el efecto conjunto del tabaquismo, la drogadicción y la patología coronaria previa tendría de manera importante mermadas sus capacidades intelectuales o volitivas dado, que pese a aquéllas situaciones de riesgo seguía consumiendo droga y tabaco. En esa aceptación del riesgo quiere observar el perito -no psiquiatra- un factor de desequilibrio sólo compatible con la limitación y merma de las capacidades intelectual y volitiva.

    Ocurre sin embargo, que ese no fue el informe único y que no todos los informes periciales coincidían. Así, en relación con el informe del psicólogo, la Sala dice que no puede aceptarlo, por cuanto basa sus conclusiones en que pese a su obesidad mórbida, problemas coronarios, tabaquismo y drogadicción el acusado insistía en seguir consumiendo droga y tabaco, lo que comportaba asumir riesgos contra su salud que sólo podrían justificarse por la merma de sus facultades volitivas e intelectivas. La Sala no acepta el razonamiento, pues tal comportamiento reincidente en el riesgo sólo constituiría prueba de su irresponsabilidad, no de la merma de su imputabilidad. La reflexión de la Sala no podrá decirse que no fuera lógica.

    Pero es que por otro lado, razona la Sala, que el informe forense se prestó horas después de cometido el hecho y no detectó ningún signo físico ni psíquico del consumo o de la abstinencia del recurrente. Por otro lado, el tercer informe de Medicina legal analizando las muestras de orina del acusado sólo concluyó que el acusado era consumidor de cocaína.

    Así las cosas, no siendo coincidentes los informes, y habiendo señalado razonablemente la Sala que, en su conjunto acepta el inespecífico consumo derivado del análisis de orina, pero que del mismo no puede extraer conclusión adicional de merma de la imputabilidad, no puede decirse que haya incurrido en el error denunciado. Sobre todo si se repara, como en el motivo siguiente veremos, en que no basta la condición de consumidor de droga en uno u otro nivel para que pueda apreciarse una atenuante o eximente relacionada con su ingesta. La condición de consumidor acredita el presupuesto biológico de la circunstancia que limita la imputabilidad, pero la fórmula mixta del CP exige que, además, se pruebe la concurrencia del presupuesto psicológico - afectación de las facultades referidas a la comprensión de la ilicitud del hecho y a la capacidad de obrar conforme a ese conocimiento-.

    No concurriendo, por tanto, los requisitos exigidos para que prospere el motivo, el mismo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo , se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr, al haberse infringido , por inaplicación, el art. 20.2º , en relación con el 21.1º CP

1 . En el desarrollo del motivo el recurrente pretende que en sede de imputabilidad, y tras haberse acreditado el error en la valoración de la prueba con el motivo anterior, el Tribunal debería haber aplicado la eximente incompleta del artículo 21.1 , en relación con el artículo 20.2 CP o la atenuante de grave adición del artículo 21.2 CP . El acusado sostiene que era drogadicto y su imputabilidad estaba limitada por tal motivo.

  1. El motivo es tributario del anterior y como el precedente no debe prosperar.

    Así, procede recodar que según doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 508/2007 y 672/2007 ) el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, y en relación con el delito cometido, lo que no ocurre en el presente caso.

    La STS. de 28-5-2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

  2. En nuestro caso sólo se probó el consumo inespecífico, pero no la merma de la imputabilidad, por lo que concurriendo el elemento biológico, pero no el psicológico de una fórmula que el CP sanciona como mixta en el artículo 20 , no procederá aplicar atenuante o eximente alguna.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas ,de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación del acusado D. Jose Ignacio , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia ,declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil once.

Por la Sección Primera Primera de la Audiencia Provincial de Mallorca, en el Procedimiento Abreviado número 179/2009, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza, se dictó sentencia de fecha 31 de Mayo de 2010, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado recurrente D. Jose Ignacio , pero, conforme se argumentó en el fundamento segundo de nuestra sentencia rescindente, atendiendo a la reforma introducida en el art 368 CP por la LO 5/2010 , y lo dispuesto en los arts 66.6ª ; 70.1,2ª, procede sustituir la pena de prisión de 3 años y multa de 68 euros impuesta, por la que se estima procedente de un año y siete meses de prisión y multa de 34 euros.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

FALLO

Se condena a D. Jose Ignacio a la pena de un año y siete meses de prisión y multa de 34 euros .

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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