STS 1208/2011, 17 de Noviembre de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño incoó procedimiento abreviado con el nº 21 de 2.010 contra Marisa , Mauricio y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, que con fecha 17 de noviembre de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- Por parte de los acusados y actuando de mutuo acuerdo y consentimiento se procedió a la creación de una serie de sociedades mercantiles: a) "Abastecimientos y Contrataciones en General S.L." (f. 138-146) con domicilio en el Polígono Casablanca C/ Palomares nº 69, Pabellón nº 2 de Laguardia (Alava) con un capital social de 63.300 euros constituida por Vanesa y Marisa , a la cual Vanesa aportaba diverso material (entre ellos convienen resaltar: máquina con temporizador de agua caliente referencia HAC 200; Soldadura mig Bosch, referencia 0000490; Equipo de soldar GSP.CA referencia 907865400 y 2 martillos percutor Wurth referencia MH 0010) mientras que Marisa aportaba un único bien (Taladro columna referencia 6.500 20 mm) de manera que Vanesa se quedaba con 999 participaciones y Marisa con 1 participación, si bien era Marisa la que resultaba nombrada administradora única por tiempo indefinido, según escritura de 24-1-2003 ante el Notario José Antonio Cerrato García de la Barrera con número de protocolo 190. Por escritura pública de 12-3-2003 se procedió por Vanesa a vender la totalidad de sus participaciones a Marisa por precio de 63.236,60 euros (juicio) y por ésta a continuación otorgó otra en la misma fecha haciendo constar en el Registro Mercantil la unipersonalidad de la sociedad (juicio). Por escritura pública de 30-12-2003 Marisa vendió a D. Claudio la totalidad de las participaciones (f. 576-578). b) "Abastecimientos, Contratas y Cubiertas S.A." fue constituida por Mauricio (f. 148-150) -quien señalaba como domicilio propio y de la mercantil constituida el sitio en la C/ Eibar nº 18, 2º B de Logroño- con un capital social de 90.036 euros y a la cual aportaba dos máquinas telescópicas "Manitu 13 m", Modelo 1339) por importe de 40.268 euros cada una y una máquina telescópica "Manitu" modelo Senderson TP/249 por valor de 9.500 euros siendo el propio Mauricio el administrador único, según escritura de 14-3-2003 ante el Notario José Antonio Cerrato García de la Barrera. Las indicadas máquinas fueron valoradas por D. Gabino (documentación aportada en juicio) a petición de Mauricio resultando que una de ellas estaba en una obra en Alberite y las otras dos se encontraban en el Polígono Casablanca de Laguardia en C/ Palomares nº 69, Pabellón nº 2. C) "Construcciones Fermín Castrillo S.L." sociedad unipersonal (f. 711-714) con un capital social de 3.300 euros también con domicilio social en la C/ Eibar nº 18 2º B de Logroño y en la cual se decía que Mauricio que la constituía era dueño de una serie de bienes (Rozadora Metabo, referencia MFE 5.5000; 2 Motosierras gasolina Wurth, referencia PHG 6.000 y 3 traspaletas rodillos Wurth, modelo pala, todo ello relacionado en f. 711) que resulta también aportó Vanesa en la constitución de "Abastecimientos y Contrataciones en General S.L." (ver folio 711 y 142, 143), según escritura pública de 24-1-2003 ante el Notario D. José Antonio Cerrato con número de protocolo 195.

   SEGUNDO.- Además de estas empresas relatadas también aparecen otras con las que se aprecia una cierta conexión, siquiera sea en atención al domicilio real de las mismas puesto que todas ellas aparecen en el buzón conjunto que comparten (f. 137) así como el pabellón y bienes aportados y que son: d) "Construcción y Contratas San Genaro S.L." sociedad unipersonal (f. 151- 157) esta sociedad con domicilio que se decía en el Polígono Casablanca C/ San Pedro nº 1 de Laguardia parecía con un capital social de 6392 euros y era constituida por Claudio , que figura como administrador único y que aporta una serie de bienes de los que dice ser dueño y que son los mismos que los aportados por Vanesa , según escritura pública de 20- 5-2003 ante el Notario D. Enrique Arana con número de protocolo 1184. e) "Construcciones y Contratas San Damasco S.L." sociedad unipersonal (f. 158-165) esta sociedad con domicilio que se decía en el Polígono Casablanca C/ San Pedro nº 1 de Laguardia aparecía con un capital social de 6392 euros y era constituida por Claudio , que figura como administrador único y que aporta una serie de bienes de los que dice ser dueño y que son los mismos que los aportados por Vanesa , según escritura pública de 20-5-2003 ante el Notario D. Enrique Arana con número de protocolo 1186. f) "Construcciones y Contratas San Lázaro S.L.", sociedad unipersonal (f. 166-173) esta sociedad con domicilio que se decía en el Polígono Casablanca C/ San Pedro nº 1 de Laguardia aparecía con un capital social de 6392 euros y era constituida por Claudio , que figura como administrador único y que aporta una serie de bienes de los que dice ser dueño y que son los mismos que los aportados por Vanesa , según escritura pública de 20-5-2003 ante el Notario D. Enrique Arana con número de protocolo 1192. g) "Construcciones y Contratas San Pelayo S.L." sociedad unipersonal (f. 174-181) esta sociedad con domicilio que se decía en el Polígono Casablanca C/ San Pedro nº 1 de Laguardia aparecía con un capital social de 6392 euros y era constituida por Claudio , que figura como administrador único y que aporta una serie de bienes de los que dice ser dueño y que son los mismos que los aportados por Vanesa , según escritura pública de 20-5-2003 ante el Notario D. Enrique Arana con número de protocolo 1190. h) "Contratas y Cubiertas Santa Clara S.L." sociedad unipersonal (f. 182-188) esta sociedad con domicilio que se decía en el Polígono Casablanca C/ San Pedro nº 1 de Laguardia aparecía con un capital social de 6392 euros y era constituida por Claudio , que figura como administrador único y que aporta una serie de bienes de los que dice ser dueño y que son los mismos que los aportados por Vanesa , según escritura pública de 20-5-2003 ante el Notario D. Enrique Arana con número de protocolo 1188). Como se desprende de la causa, además de compartir el domicilio real (fotografía) también compartían maquinaria en la manera señalada, parcialmente domicilio de oficina en la C/ Eibar así como compartían trabajadores (Edictos y citaciones de los Juzgados de lo Social en el BOR f. 317-324).

   TERCERO.- Una de estas sociedades, en concreto "Abastecimientos y Contrataciones en General S.L." contactó mediante la intervención de Adrian con "Mini Excavadoras Huarte S.L." y se llegó a contratar la realización de una serie de trabajos en diversos lugares y de menor entidad durante los meses de mayo a agosto de 2003, trabajos todos ellos por medio de la intervención de Adrian por parte de "Abastecimientos y Contrataciones en General S.L.". Por parte de Mini Excavadoras Huarte S.L. se procedió a realizar los trabajos indicados que fueron pagados puntualmente por "Abastecimientos y Contrataciones en General S.L." al igual que ocurriría posteriormente con los primeros en relación con la obra de Villoslada para la construcción de 21 viviendas. Posteriormente a esos primeros trabajos se habló entre ellos y siempre con la intervención de Adrian de realizar obras ya de mayor cuantía por parte de "Mini Excavadoras Huarte S.L." en Villoslada para la construcción de una serie de viviendas. En estas conversaciones las sociedades en las que intervenían los acusados aparecen entremezcladas en su relación con "Mini Excavadoras Huarte S.L." y así en los tratos previos en relación a fijar un presupuesto para la realización de las obras en Villoslada las comunicaciones vía fax se dan tanto con "Abastecimientos y Contrataciones en General S.L." cuando se envían los conceptos más concretos a presupuestar según previas conversaciones mantenidas (f. 64) en fecha 1-8-03, como por parte de "Abastecimientos Contratas y Cubiertas S.A." en documento fechado el 23-7-03 pero con fecha de remisión vía fax 29-7-03 se remitían otras partidas a presupuestar (f. 65) y se interesaba, en ambos, que la respuesta fuera lo antes posible al número de teléfono NUM000 o al Fax NUM001 , números de contacto que comparten ambas sociedades (f. 64 y 65) así como se comparte a la persona de contacto Emma. Alcanzado un acuerdo, siempre con intervención de Adrian , se da comienzo las obras hasta llegar un momento en el que Adrian indica a "Mini Excavadoras Huarte S.L." que las facturas se giraran a partir de agosto a otra empresa que era "Abastecimientos, Contratas y Cubiertas S.L.", desconociendo más datos la representación de "Mini Excavadoras" salvo una aparente solvencia por el capital social que tenía con la maquinaria que se decía aportada, que el domicilio de la oficina lo tenía en la C/ Eibar donde llevaban la documentación y una empleada de nombre Emma y que era la encargada de la obra y atendía al igual que Marisa pero siempre tratando todo con Adrian aunque éste no apareciera en nignuna de esas sociedades y desconociendo quién era Mauricio , coincidiendo que las nuevas facturas correspondían a los conceptos más voluminosos de la obra. La empresa a la que tenían que girar las facturas era "Abastecimientos, Contratas y Cubiertas S.L." cuyo socio único era Mauricio y disponía de la cuenta del BBVA nº NUM002 . Como consecuencia de los trabajos realizados por "Mini Excavadoras Huarte S.L." se giraron 7 letras de cambio contra la indicada cuenta del BBVA por los siguientes importes: 1ª.- OA 0928913 por 20.005,82 €, librada el 31-9-03 y vencimiento al 29-11-03. 2ª.- OA 2910428 por 5.605,73 €, librada el 15-9-03 y vencimiento al 14-12-03. 3ª.- OA 3047029 por 5.836,12 €, librada el 30-9-03 y vencimiento el 29-12-03. 4ª.- OA 0822718 por 6.429,89, librada el 31-10-03 y vencimiento el 29-1-04. 5ª.- OA 3233791 por 5.467,90 € , librada el 31-10-03 y vencimiento el 29-1-04. 6ª OA 6774614 por 1.486,06 € librada el 31-10-2003 y vencimiento el 29-1-04. 7ª.- OA 3145925 por 5.830,31 € librada el 15-10-03 y vencimiento el 13-1-2004. Mauricio canceló la indicada cuenta del BBVA nº NUM002 el 13-11-2003 resultando todas ellas impagadas. Ante esta situación de impago se presentaron las correspondientes demandas por parte de "Mini Excavadoras Huarte S.L." frente a Abastecimientos Contratas y Cubiertas S.A." dando lugar a juicio tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (f. 711 y ss.) por los efectos OA 0822718; OA 3233791; OA 6774614 y OA 3145925. A otro procedimiento por el OA 0928913 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño y finalmente a otro procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño por los efectos OA 2910428 y OA 3047029, resultando que tras despacharse la correspondiente ejecución 123-130) los únicos bienes era un ciclomotor marca Rieju (f. 134, y también domiciliado en la C/ Eibar nº 18) y algunos ordenadores por lo que la mercantil "Mini Excavadoras Huarte S.L." resultó afectada en la cantidad todal de 53.739,19 euros, que es reclamada.

   CUARTO.-La denuncia fue interpuesta el 13-5-2004 (f. 1 y ss.) y por auto de 18-5-2004 se acordó la incoación de Diligencias Previas (f. 189 ), procediéndose a tomar declaración a diversos imputados y así a Vanesa el 28-6-2004 (f. 226 y ss.) y se comienza a realizar una prueba pericial caligráfica, a Mauricio en la misma fecha (f. 230 y ss.) y se comienza a intentar localizar a Claudio , Marisa y Adrian siendo infructuosas las gestiones del Juzgado así como de la policía para su localización (f. 241) oficiando a la Policía Nacional el 20-2-2006 (f. 258) e intentándose de nuevo en los domicilios señalados por la policía, con escaso éxito, hasta el 5-10-2006 en que declara Marisa (f. 245), 9-1-2007 (f. 304) que declaró Adrian tras ser detenido. Se continuaron practicando diligencias de instrucción con aportación de documentos por la denunciante el 26-2-2007, así como mandamientos a Notaría el 1-3-2007 (f. 325), aportación de resultado de pericial caligráfica (f. 384) el 13-6-2007, y se aporta testimonio de las Diligencias Previas nº 811/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño (399-614) planteándose cuestión sobre la acumulación de las Diligencias Previas indicadas a las tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño que se denegó por auto de 24-5-2008 (f. 620), con sus recursos correspondientes que fueron resueltos en el Juzgado, el de reforma el 30-6-2008 y también apelación por auto de 10-12-2008 (f. 660 ). Mientras se resolvían estos recursos fue localizado finalmente Claudio que prestó declaración el 5-6-2008 (f. 652) remitiéndose exhorto que se recibió en el Juzgado el 11-8-2008 (f. 648). El 16-3-2009 se dicta auto de continuación como Procedimiento Abreviado (f. 664) respecto de Marisa , Vanesa , Mauricio , Adrian y Claudio , no pudiéndose notificar a Adrian al haber sido lanzado judicialmente del domicilio que ocupaba y no dejar nuevo domicilio en el juzgado (f. 675) así como tampoco respecto de Marisa . Se formuló escrito de acusación por la acusación particular de "Mini Excavadoras Huarte S.L." (F. 681) el 14-4-2009 y tras interesarse nuevas actuaciones de prueba por parte del Ministerio Fiscal (f. 687) el 22-5-2009 y tras su realización, se acordó oficiar nuevamente a la Policía Nacional en relación con la averiguación del domicilio de Marisa y de Adrian que finalmente aparecieron en el Juzgado el 18-9-2010 (f. 760, 761 ) se nombraron abogados a los imputados y se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal con entrada el 18-11-2009 (f. 781, existe un folio desgajado que corresponde a la parte final del escrito del Fiscal folio 783 mezclado en los folios de la defensa de Marisa que se encuentran sin foliar). Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño se dictó auto de apertura de juicio oral (f. 784) el 18-11-2009 respecto de Marisa , Vanesa y Francisco y se acordó el sobreseimiento provisional respecto de Claudio y de Adrian . Se formuló escrito de defensa por Marisa el 31-3-2010 (sin foliar) el 5-4-2010 por Vanesa (sin foliar) y el 8-4-2010 por Mauricio (sin foliar). Se remitió a la Audiencia Provincial el 9-4-2010 (sin foliar) y recibida la causa en ésta el 30-4-2010 se acordó por auto de 29-7-2010 el señalamiento que se fijó para el día 18-10-2010 en el que tuvo lugar el juicio.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Dª Marisa , y D. Mauricio como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del art. 248.1 y art. 250.1.6º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de tres años de prisión con accesorias legales del art. 56 del CP de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de ocho meses a cinco euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas (art. 53.1º ) y costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Mini Excavadoras Huarte en la cantidad de 53.739,19 € más el interés legal del art. 576 de la L.E.C . Debemos absolver y absolvemos a Dª Marisa , y D. Mauricio del delito de falsedad del art. 392 del Código Peanal por el que venían acusados con declaración de las costas de oficio. Debemos absolver y absolvemos a Dª Vanesa de los delitos de los que inicialmente era acusada al haberse retirado las acusaciones dirigidas contra la misma en el acto del juicio, con declaración de las costas de oficio. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

   Por Auto de fecha 9 de diciembre de 2010, por la mencionada Audiencia se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: LA SALA ACUERDA: La rectificación de los errores de transcripción observados en la sentencia nº 303/2010 por la representación procesal de Mauricio , conforme a la fundamentación recogida en la resolución a los meros efectos de precisar en la misma que procede aclarar que en el Antecedente de Hecho Tercero donde se decía que la representación de Marisa había realizado la alegación de dilaciones indebidas debe aparecer que fue la representación de Mauricio quien lo alegó y de igual manera en el Fundamento de Derecho Cuarto letra c) en su comienzo, manteniéndose el resto de la resolución en todos sus extremos. Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la L.O.P.J .

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Marisa y Mauricio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Marisa , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr ., cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal, por indebida aplicación de los arts. 248.1 y 250.1.6º del C. Penal , por aplicación indebida del tipo penal en lo atinente a la falta de razonabilidad del juicio de inferencia sobre la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del injusto; Segundo.- Se denuncia la vulneración de lo establecido en el art. 21.6 del C. Penal , y la jurisprudencia al efecto, por no aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr ., cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J ., en cuanto que en todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En el caso que nos ocupa, entendemos, dicho sea con todos los respetos, y en términos de estricta defensa, que se ha incurrido en infracción del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la C.E ., en lo referente a los hechos declarados probados por la sentencia que se recurre y los datos fácticos integradores del tipo penal apreciado por la Sala.

   2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Mauricio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal de carácter sustantivo y en concreto por infracción del art. 248, 250 y 257.1 Código Penal ; Segundo.- Con amparo en el art. 851.3 L.E.Cr . dado que la sentencia de 17-11-2010 no resuelve una de las cuestiones planteadas por la defensa de mi representado cual es la concurrencia en D. Mauricio de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (anterior art. 21.6ª del C. Penal ), que ahora tras la reforma del citado Código Penal sería la concurrencia en mi representado de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, recogida en el art. 21.6º del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2.011.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Marisa y Mauricio del delito de estafa del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables. Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.