STS 1233/2011, 18 de Noviembre de 2011

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2011:7599
Número de Recurso316/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1233/2011
Fecha de Resolución18 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Jorge , Obdulio y Silvio , contra Sentencia de fecha 5 de octubre de 2010 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 11/12009 , dimanante del Sumario núm. 3/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de dicha Capital, seguido por delito contra la salud contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Obdulio por el Procurador de los Tribunales Don Victor Enrique Mardomingo Herrero y defendido por el Letrado don J. Gacía Bergillos, Silvio por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Díez y defendido por el Letrado Don Fermín Gavilán, y Jorge representado por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Ruigómez Muriedas y defendido por la Letrada Doña María Inés Fresno Castelo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona instruyó Sumario núm. 3/2006 por delito contra la salud pública contra Obdulio , Jorge y Silvio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 5 de octubre de 2010 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que los acusados Obdulio , Jorge y Silvio , mayores de edad y sin antecedentes penales, habiéndose concertado previamente para ello, lograron la entrada en el Puerto de Barcelona en fecha 27 de septiembre de 2006 del contenedor CADU-2041155-3 que fue transportado por el buque "Cala Pilar" de bandera chipriota procedente de República Dominicana, figurando como expedidor "JMC Import & Export", declarado como transporte de muebles de bambú y cuyo destinatario sería la empresa OMIPIEL SL sita en la calle Llorens i Barba, 13 local 12 de Barcelona, empresa regentada y administrada por el procesado Silvio . Practicada una inspección aduanera en fecha 9 de octubre de 2006, se constató que el mencionado contenedor albergaba en su interior muebles de bambú y en la pared posterior, en una especie de doble fondo pergeñado al afecto, había ocultos un total de 100 paquetes conteniendo 5 pastillas cada uno de una sustancia pulverulenta blanca que en el reactivo "droga test" dio positivo como cocaína.

Por auto de fecha 9 de octubre de 2006 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona se autorizó al grupo operativo del Servicio de Vigilancia Aduanera y Guardia Civil la entrega vigilada de indicado contenedor hasta el lugar efectivo de la descarga, detención de las personas implicadas y desarticulación de la organización contrabandista.

Tras encargar el procesado Jorge el despacho aduanero del contenedor y su salida del recinto portuario a la Agencia de Aduanas Gestadun, SL gestiones administrativas y tributarias que siempre se hicieron a nombre de OMIPIEL SL con autorización del procesado Silvio , Jorge dispuso que se transportase hasta un almacén de la empresa AIDERIC sito en las calles Marineta con Levante del Polígono Industrial Levante de Parets del Vallés (Barcelona), almacén regentadado por el también procesado Obdulio , quien sobre las 18.00 horas del 10 de octubre de 2006 recepcionaba el contenedor y daba instrucciones al conductor del camión transporte para desenganchar y dejarlo hasta el día siguiente, circunstancia a la que finalmente accedió el transportista, todo ello con la intención de poder extraer del doble fondo la sustancia estupefaciente que sabían y conocían que se hallaba oculta en el tan repetido contenedor.

La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso bruto de 56.650 gramos y un peso neto de 50.074,900 gramos de lo que tras los análisis pertinentes resultó ser sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza en base de 79,3%, que estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y que hubiese alcanzado un valor en el mercado ilícito de 3.000.000 de euros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" I.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Obdulio en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión y multa de seis millones de euros, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas causadas.

  1. Que debemos condenar y condenamos al acusado Jorge en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de diez años de prisión y multa de seis millones de euros, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas causadas.

  2. Que debemos condenar y condenamos al acusado Silvio , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión y multa de seis millones de euros, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas causadas.

  3. Se acuerda asimismo el decomiso de la droga.

  4. Sírvales de abono el tiempo de privación de libertad que en su caso hubieren sufrido por razón de ésta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los procesados Obdulio , Jorge y Silvio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Obdulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Con sede en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE , por cuanto no existe en autos, no se deriva del acto del plenario, prueba ni de cargo, ni mínima ni suficiente ni válida, para condenar a Obdulio y la irracional inferencia realizada no se ajusta a las reglas de la lógica ni a las máximas de la experiencia.

  2. - Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE residenciado en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, al vulnerarse el precepto constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, por no haberle sido aplicada la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 en relación con el art. 66.2 del C. penal y todo ello en conexión con el art. 6.1 el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Silvio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , al entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

  4. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 y 369.1.6 del C. penal .

  5. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 369.1.5 del C. penal actual.

  6. - Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 y 369.1.6 del C. penal en relación con el art. 28 y falta de aplicación del art. 29 en relación con el art. 63 todos ellos del mismo texto legal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim . se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida del art. 368 y 369 del C. penal , por aplicación indebida de los mismos, dado que los hechos declarados probados no son en ningún caso constitutivos del referido delito.

  8. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim y número 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE por cuanto que no se ha realizado actividad probatoria de cargo suficente como para desvirtuar el mismo.

  9. - Error en la apreciación de la prueba (art. 849.2 de la LECrim .). Al amparo del art. 849.2 de la LERCrim ., por error en la apreciación de la prueba puesto que de los documentos obrantes en autos y concretamente de las declaraciones de mi defendido en distinta fecha, primero como testigo y luego como imputado y acusado, a falta de más prueba en su contra, demuestran el hecho que el Sr. Jorge ha dicho siempre la verdad manteniendo siempre la misma versión, la única posible.

QUINTO

La representación legal del procesado Silvio , por escrito de fecha 29 de marzo de 2011 se da por instruido de los recursos e impugna los motivos 1º, 2º y 3º del recurso de Jorge , el motivo primero del recurso de Obdulio adhiriéndose al motivo segundo del mismo.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

El presente recurso estuvo señalado para votación y fallo para el día 29 de septiembre de 2011 y se suspendió por Providencia de esta Sala.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de noviembre de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a los acusados Obdulio , Jorge y Silvio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Obdulio .

SEGUNDO.- El primer motivo se fundamenta en vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El Tribunal de instancia, tanto para este acusado, como para los demás, ha empleado prueba indiciaria, que deduce de los extremos que después se describirán, ante el hecho incontrovertible de la llegada de un contenedor al puerto de Barcelona, en donde se detectó la presencia de una considerable cantidad de droga, en concreto de cocaína, que arrojó un peso de más de 56 kilogramos, sustancia estupefaciente de gran pureza, con un valor en el mercado ilícito de unos tres millones de euros, habiéndose expedido por el Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona orden de entrega vigilada de tal sustancia, lo que se llevó a efecto por agentes de la Guardia Civil el día 10 de octubre de 2006, llegando a la nave de almacenaje cuya posesión detentaba el ahora recurrente, y cuando se encontraba en labores de descarga, fue advertida la presencia de agentes de dicho Cuerpo policial, procediendo a su detención. La acusación referida a Jorge , está basada en las gestiones oportunas para la recepción de la mercancía en España, mediante la realización interesada de los pertinentes trámites aduaneros, y la de Silvio , por tratarse su empresa de aquella que soportaba formalmente el conocimiento de embarque, a sabiendas de la llegada de tal mercancía .

Los acusados, cada uno por su lado, se han tratado de desmarcar de estos hechos, de tal forma que sin llegar a reprocharse recíprocamente la importación de la droga, cada uno en su faceta, no ve elementos indiciarios de su participación delictiva en tal acontecimiento. En su tesis, pues, ninguno sería responsable de nada. Sin embargo, observamos que la Sala sentenciadora de instancia ha establecido para cada uno de ellos los elementos indiciarios de donde deducir su culpabilidad, y comprobaremos que nuestra función casacional no se extiende más allá de verificar, por vía de la impugnada presunción de inocencia, si el discurso valorativo del Tribunal sentenciador es, o no, razonable.

Repetimos que conforme a nuestra jurisprudencia ( ad exemplum STS 282/2011, de 5 de abril ), y también la jurisprudencia constitucional ( STC 135/2003, de 30 de junio , entre otras), que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , se ha sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre ; 24/1997, de 11 de febrero ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 44/2000, de 14 de febrero ; 124/2001, de 4 de junio ; 17/2002, de 28 de enero ). Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación . Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

Igualmente tiene declarado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/1996, de 13 de julio , 628/1996, de 27 de septiembre , 819/1996, de 31 de octubre , 901/1996, de 19 de noviembre , 12/1997, de 17 de enero y 41/1997, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas posteriores) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Descendiendo al caso enjuiciado, los indicios que ha tenido en consideración el Tribunal sentenciador son los siguientes: Obdulio es el titular (por alquiler) de la nave industrial a donde iba dirigida la mercancía, en el contenedor. Recibe al transportista, al que convence de que deje el remolque hasta el día siguiente, momento en que le pagará. Es el día 10- 10-2006. Mantiene en su reproche casacional que su conducta se limitó a alquilar la nave a Jorge , y que éste le dijo que un tercero quería dejar unos muebles importados allí, a lo que accedió para poder pagar la renta del alquiler de la nave. Pero lo cierto es que recibe una mercancía que no está a su nombre, sino a nombre de la empresa OMIPIEL con quien no mantiene relaciones comerciales directas. Finalmente, es detenido cuando están sacando muebles, con objeto de vaciar el contenedor y acceder al sobrefondo, por miembros de la Guardia Civil. A mayor abundamiento, se encuentra su nave industrial un soplete industrial y dos botellas de oxígeno y de acetileno (que dijo eran para cortar algún hierro y enderezar los hierros de los semirremolques).

La operación de despedir al camionero que llevaba el contenedor, con objeto de proceder al desembalaje sin testigos incómodos, como afirma la Sala sentenciadora de instancia, la recepción del contenedor, con la droga en su interior, son elementos indiciarios de indudable potencialidad delictiva, como para desestimar la queja constitucional de este recurrente, derivado todo ello del principio de inmediación.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

TERCERO.- El segundo motivo se articula también por infracción constitucional, alegando el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar, como hemos declarado en STS 155/2005, de 15 de febrero , STS 424/2007, de 18 de mayo y STS 398/2008, de 23 de junio , siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1994 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero )».

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza». Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables ( STS 1.7.2004 ).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , criterio este fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.1999.

La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el art. 21.6ª esta causa de atenuación, en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Pues bien, en el caso enjuiciado es evidente que el transcurso de cuatro años para la instrucción y enjuiciamiento de un delito que no tenía demasiada complicación probatoria, pues la droga hubo exclusivamente que analizarse y los implicados estaban desde el primer momento identificados, ha de comprender el concepto de vulneración del plazo razonable fijado por el Convenio de Roma, y proceder a la apreciación de la circunstancia atenuante que ha sido postulada por este recurrente, y también por otros, como veremos después, de tal manera que habrá de modularse la respuesta punitiva en segunda sentencia que dictaremos al efecto.

En este sentido, procede estimar este reproche casacional.

Recurso de Jorge .

CUARTO.- Los tres motivos que formaliza se han de reconducir a su verdadero ámbito de impugnación, pues en todos ellos se alega la falta de pruebas de su participación en la importación del contenedor a sabiendas de que contenía una gran cantidad de cocaína, en cuantía de 56 kilogramos de gran pureza. El recurrente se limita a decir que era el director comercial de SERTRANS, y que puso en contacto " de manera desinteresada y sin contraprestación alguna a los otros dos acusados puesto que al parecer tenían interés de importar una serie de mercancías de apariencia totalmente lícita a España ".

Al fundamentarse en prueba indirecta la base probatoria que ha tenido en consideración el Tribunal sentenciador, hemos de repetir lo ya señalado en nuestro segundo fundamento jurídico.

Y a tal respecto, el discurso valorativo de la Sala sentenciadora de instancia parte de considerar lo que es un hecho acreditado y reconocido por el ahora recurrente, esto es, que es el encargado del despacho aduanero, realizando todas las gestiones para la salida de recinto portuario de Barcelona; es quien abona los gastos, y se preocupa de los detalles de la operación, teniendo intereses comerciales en la República Dominicana, hasta donde, en una ocasión, le había acompañado el Sr. Obdulio . Sustancialmente tiene en consideración el Tribunal de instancia que cuando conoce que hay algo raro, o que se ha detectado algo en el contenedor, llama para anular la recepción. Así lo declara el testigo Sr. Baigol de la empresa GESTADUN S.L. pues el día que se realizaba el transporte le llamó para anular el servicio (la agencia de importación), siendo así sorprendente que no quisiera el contenedor cuando tenía la carga ya a su disposición (alegó el ahora recurrente que el cliente de OMIPIEL, no lo quería ya). Y el testigo Sr. Jose Pedro (de la empresa DHL, transportista) dijo que por el contenedor se interesó alguien de SERTRANS que son proveedores de camiones, y que no era habitual. Este recurrente dispuso que se transportara el contenedor hasta el recinto de la empresa "AIDERIC", en Parets del Vallès, no haciéndolo hasta la empresa destinataria de la mercancía (OMIPIEL).

Todos estos elementos indiciarios, de los que es particularmente significativo, el intento de anular el servicio, una vez que la mercancía estaba en su poder, denota el conocimiento antijurídico de la operación, pues no puede ser explicada de otro modo, ya que en absoluto el destinatario rechazó el envío, ni Obdulio puso problemas para su recepción.

El resto de su queja casacional, relativo a su inicial declaración como testigo, sin asistencia letrada, es conforme con el rango de su participación inicial en los autos, sin que se detecte ningún tipo de irregularidad procesal, pues en tal declaración no se declaró culpable, sino mantuvo su intervención y versión como agente de aduanas, sin otras implicaciones comprometedoras para él, como el propio recurrente reconoce en el desarrollo del motivo, siendo posteriormente cuando afloran los indicios que son tomados en consideración por la Sala sentenciadora de instancia.

En consecuencia, el recurso en un todo no puede prosperar, salvo lo que pueda aprovecharle en función del contenido del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Silvio .

QUINTO.- En el primer motivo, formalizado por infracción constitucional de la presunción de inocencia, y en el segundo, viabilizado por infracción legal, este recurrente insiste en la poca consistencia de la prueba indiciaria, como hicieron los otros dos anteriores, por lo que hemos de reproducir nuestras consideraciones anteriores, que han quedado reflejadas en el segundo de nuestros fundamentos jurídicos.

El Tribunal sentenciador tuvo en consideración para entender probada su participación en los hechos enjuiciados, que la empresa "OMIPIEL, S.L." es regentada y administrada por él, y él es el destinatario formal del contenedor. Había solicitado en dos ocasiones anteriores un transporte similar, y aunque alega que no lo vendía, accedió a que pusieran A su nombre otro más por ganarse algo de dinero . Ha quedado también acreditado que solamente tiene un despacho de importación y exportación, sin local ni naves o almacén, y sin apenas empleados. Su postura procesal es que "nunca le pareció un negocio rentable", pero lo aceptó ante la inexistencia de "riesgos", pues "él no tenía que encargarse de nada, solo proceder a su venta cuando estuviera aquí, y pese al poco interés de la operación, una vez se vendieran algún beneficio generaría", pero como alega el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, en realidad, el beneficio era completo, pues no pagaba nada por los muebles, y sin embargo, quedaban a su disposición para venderles por lo que obtuviera, siendo así que no puede tildarse tal negocio de poco "rentable", sino todo lo contrario. Pero, claro, para ello debía de proporcionar el nombre de su empresa como destinataria de la mercancía, punto éste que, como es sabido, supone un alto riesgo cuando el contenedor trae más de 56 kilogramos de cocaína. De manera que también intentó «desmarcarse» de tal operación, y alegó -en contra de su propia postura procesal, como hemos visto-, que la firma del conocimiento de embarque, y el sello de su empresa, habían sido falsificados, aunque la pericial no dictaminó nada en concreto sobre este asunto ("no se puede determinar la autoría de la firma dudosa"). Tal proceder, al dar cobertura a la operación de importación, prestándose a ser el destinatario de la mercancía, le convierte en partícipe, sin que ciertamente el hecho de no haber confeccionado un catálogo para la venta de muebles, o conocer la comisión del Sr. Jorge , como dice la Audiencia, sean extremos decisivos de su culpabilidad. Lo decisivo es que era el partícipe encargado de dar cobertura formal a la operación, mediante la aportación del nombre de una empresa antigua que no despertara las sospechas de Aduanas, aunque se dedicara a pieles. De todos modos, este recurrente conocía de antemano que el contenedor llegaba a nombre de su empresa, que éste no tenía interés alguno en muebles de bambú, que el pago por su participación era la venta de tales muebles sin contraprestación alguna por su parte, y que no los recibiría en dependencia de su disponibilidad, sino en la nave de Obdulio .

En consecuencia, al ser la inferencia razonable, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el tercer motivo, formalizado por infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente reclama la aplicación del art. 369.1.5º del Código Penal, reformado por LO 5/2010 , más favorable para el reo en tanto que la pena que se disciplina en tal precepto lo es en un arco penológico que transcurre entre los seis y los nueve años de prisión, más multa, mientras que la regulación aplicada por la Sala sentenciadora de instancia, contemplaba una pena que oscilaba entre los nueve y los trece años y medio de prisión, una vez que el Tribunal sentenciador descartó otras posibles agravaciones penológicas. Para ello, aduce la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010 .

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, y en definitiva, tiene que ser estimado, aplicando esta nueva regulación normativa, que prevé una pena inferior a la impuesta en la instancia, lo que verificaremos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

Este motivo aprovechará a los demás recurrentes, de conformidad con lo prevenido en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Finalmente, el motivo cuarto interesa, por vía de la estricta infracción de ley, la participación de este recurrente en concepto de cómplice y no como autor material directo, alegando como infringido el art. 29 del Código Penal .

Señala tal precepto que "son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos". Y el art. 28 , que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento; y que también serán considerados autores: a) los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; y b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

El concepto material de autor se ha construido por la doctrina de esta Sala bajo parámetros de dominio del hecho, de tal manera que quien ejecuta la acción u omisión típica con el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y con libertad de determinación, sin dependencias ajenas, es autor material del delito de que se trate, mientras que los partícipes en el hecho criminal, son los inductores (el que está «detrás» del ejecutor material, propiciando la acción de éste) y los cooperadores necesarios, es decir, los que llevan a cabo «actos» sin los cuales no se habría ejecutado el delito. Éstos no tienen el dominio del hecho, que únicamente pertenece a los autores o ejecutores materiales -eventualmente, a los inductores, que se valen de sicarios-, como tampoco lo tienen los cómplices, de manera que la única forma de diferenciar ambas conductas -cooperadores necesarios y cómplices- radica en la relevancia de su aportación, de forma que el cómplice contribuye al delito con actuaciones accesorias o periféricas fácilmente fungibles, y el cooperador necesario mediante conductas de más difícil consecución (teoría de los bienes escasos).

En el caso enjuiciado, la conducta del recurrente, aportando el nombre de su empresa como el de aquella que ha de recibir el contenedor por vía internacional, cargado con los repetidos 56 kilogramos de cocaína, es una aportación sustancial al hecho criminal, que no puede tildarse de fungible, pues es sobradamente conocido que el nombre del destinatario será un elemento incriminador de probada solvencia para la conclusión de la causa, sin que este dato se aporte nunca de forma "ligera" por cualquier persona que conozca el alcance que puede concebirse en su implicación delictiva.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, dado el alcance revocatorio de la resolución judicial de instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Jorge , Obdulio y Silvio , contra Sentencia de fecha 5 de octubre de 2010 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona instruyó Sumario núm. 3/2006 por delito contra la salud pública contra Obdulio , mayor de edad con DNI núm. NUM000 , Jorge , mayor de edad con DNI núm. NUM001 , domiciliado en Barcelona y Silvio , mayor de edad con DNI núm. NUM002 , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 5 de octubre de 2010 dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo que nos ha de situar la penalidad en la franja inferior de lo dispuesto en el nuevo art. 369.1.5º del Código Penal (LO 5/2010 ), que se aplica por ser más beneficioso para los acusados, y dentro de su banda imponible -de seis años y un día a siete años y medio de prisión-, en función de la ingente cantidad de droga aprehendida, se ha de situar en la pena de siete años de prisión, como la dosimetría correcta en la determinación punitiva, más la propia multa impuesta ya en la instancia.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Obdulio , Jorge y Silvio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de siete años de prisión y multa de seis millones de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas procesales en un tercio cada uno de ellos, manteniéndose los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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