SAP Asturias 245/2008, 17 de Julio de 2008
| Ponente | GUILLERMO SACRISTAN REPRESA |
| ECLI | ES:APO:2008:1426 |
| Número de Recurso | 8/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 245/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00245/2008
SENTENCIA Nº 245/08
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2008
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. José Ignacio Álvarez Sánchez
MAGISTRADOS
D. Guillermo Sacristán Represa
D. Jaime Riaza Garcia
En Oviedo a, diecisiete de Julio de dos mil ocho.
VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PIEZA INCIDENTE CONCURSAL 0000055 /2007, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, Rollo 0000008 /2008, entre partes, como Apelante/s ADMINISTRACION CONCURSAL DE D. Aurelio representado por el Procurador de los Tribunales Dª ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS, y bajo la dirección letrada de D. ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS, y como Apelado/s BANCO CAIXA GERAL S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. SALVADOR SUAREZ SARO, y bajo la dirección letrada de D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ.Don Aurelio y Hosteleria Casa Fausto S.A.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado Mercantil numero uno de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 3 de Setiembre de 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la administración concursal de Don Aurelio contra Don Aurelio, Hoetelería Casa Fausto S.A, y Banco Simeón S.A, 8 HOYA CAIXA GENERAL S.A.)Efectuando los siguientes pronunciamientos:
-
) Declarar la rescisión de la hipoteca constituida a favor de BANCO SIMEÓN S.A, SOBRE EL INMUEBLE propiedad de de Don Aurelio, formalizada en escritura publica de 23-3-2005, autorizada por el Notario de Oviedo D.Julio Oron Bonillo, con nº de su protocolo 10.140, declarando su ineficacia;
-
Declarar la rescisión del aval personal y solidario prestado por D. Aurelio A FAVOR DE BANCO SIMEON S.A.,respecto del préstamo concedido a HOSTELERIA CASA FAUSTO S.A, referenciado en el numero anterior.
-
Mandar cancelar el asiento registral practicado como efecto de la escritura de constitución de hipoteca, librando el oportuno mandamiento al registro de la Propiedad numero 4 de Oviedo, siendo de cargo de Hosteleria Casa Fausto S.A. y BANCO SIMEON S.A, a partes iguales, todos los gastos que pudieran derivarse de la cancelación registral de la citada hipoteca;
-
-Condenar a Hosteleria Casa Fausto S.A., a la restitución a Banco Simeon S.A, de la cantidad de 127.165'83 Euros y condenar a concursado D. Aurelio a la restitución a BANCO SIMEON S.A, de la cantidad 172.834'17 Euros, ambos casos con sus intereses legales desde la fecha de su efectiva recepción
, cantidades que tendrán la consideración de créditos s contra la masa en los respectivos concursos y habrán de satisfacerse de forma simultanea a la cancelación. A su vez, y de existir, el Banco Simeón deberá reintegrar las cantidades abonadas por el prestatario, y en su caso por el avalista, en virtud de las sucesivas cuotas de hipoteca con sus intereses legales desde la fecha de su efectiva recepción.
-
- No ha lugar a la imposición de costas. ".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Administración Concursal de D. Aurelio, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día Diecisiete de Julio de 2008, quedando los autos para sentencia.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.
La sentencia que estima en parte la acción de reintegración ejercitada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de D. Aurelio, es impugnada por ésta para la estimación en sus propios términos de su demanda, es decir se pretende la consideración de la hipoteca como gratuita, así como que BANCO SIMEÓN (hoy BANCO CAIXA GERAL SA) actuó en aquella operación financiera con mala fe; como consecuencia de ello, que la entidad bancaria abone la totalidad de los gastos de cancelación registral de la hipoteca y del aval; por fin discute también la condena a HOSTELERÍA CASA FAUSTO de restituir a BANCO SIMEÓN 127.165#83 euros más intereses; y la de D. Aurelio a BANCO SIMEÓN 172.834#17 euros, extremos ambos que dice no fueron pedidos en la demanda, pues la acción se limitaba a las garantías otorgadas por el concursado, y no al préstamo que recibió otra mercantil distinta (aun cuando también esté declarada en concurso y sea titularidad del propio D. Aurelio ).
Los hechos que dan lugar a la presente acción de reintegración son resumidamente los siguientes: a) D. Aurelio fue declarado en concurso por auto de 14-10-2005 (registrado con el número 422/05 ), momento en el que pertenecían al concursado en porcentaje del 95#99%, 99#76%, y 97#50% las sociedades HOSTELERÍA CASA FAUSTO SA, GANADERÍA FORNAXÉ SL y DISTRIBUCIONES CÁRNICAS ROJO SL, empresas todas que también fueron declaradas en concurso por autos de 13 y 14-10-2005, es decir el día anterior y el mismo en que se dictó el de la persona física co-demandada en este procedimiento; b) Con fecha 23-3-2005, BANCO SIMEÓN, SA, HOSTELERÍA CASA FAUSTO y D. Aurelio, formalizan préstamo hipotecario, por el que el Banco entrega en concepto de préstamo 300.000 euros para refinanciación de deudas a HOSTELERÍA CASA FAUSTO, que actuaba representada por D. Aurelio, quien también lo hace en propio nombre y en el de las otras dos mercantiles reseñadas; En esta operación D. Aurelio avaló personal y solidariamente el préstamo, y las otras dos sociedades afianzan solidariamente todas las obligaciones derivadas de la escritura, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, y en especial a lo dispuesto en el art. 1851 CC ; c) El aval se constituye mediante la hipoteca de una finca propiedad del avalista que, constaba en la escritura, estaba gravada con hipoteca a favor de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, en garantía de un préstamo de 180.000 euros, que le había sido concedido al titular el 19-8-2003, si bien se hacía constar: "no obstante dicha hipoteca se halla cancelada contablemente a día de hoy, pendiente del otorgamiento de su respectiva escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca".
Primer motivo del recurso es el relativo a la naturaleza de la hipoteca constituida sobre la finca del concursado. Se dice que es gratuita pues no hubo contraprestación, desde luego no total pero ni tan siquiera parcial, como sostiene la sentencia de instancia. Y añade que, aun cuando pudiera considerarse en parte como onerosa, la prestamista no retuvo la cantidad con la que se iba a amortizar el préstamo anterior de D....
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