AAP Barcelona 66/2009, 18 de Marzo de 2009
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2009:4318A |
| Número de Recurso | 715/2008 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 66/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA
ROLLO Nº 715/2008-1ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 460/2008
(CONCURSO Nº 262/2008)
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA
AUTO núm.66/09
Ilmos. Sres. Magistrados
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En Barcelona a dieciocho de marzo de dos mil nueve.
Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimo-quinta de esta Audiencia Provincial el incidente concursal seguido con el nº 460/2008 ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, dimanante del concurso nº 262/2008, a instancia de BANCO PASTOR S.A., representada por el Procurador D. Ildefonso lago Pérez y asistida del Letrado D. Luis Mª. Miralbell Guerin, contra SHENG HONG PAN S.L. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, que pende ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte instante contra el auto de fecha 15 de julio de 2008.
La parte dispositiva del Auto apelado es del siguiente tenor: "Que debía acordar y acordaba no dar curso a la demanda de ejecución en tanto en cuanto no transcurra un año sin que se hubiera procedido a la apertura de la liquidación o se apruebe un convenio que (no) afecte al ejercicio del derecho".
Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del BANCO PASTOR, que fue admitido a trámite y formalizado en tiempo y forma. No fueron presentados escritos de oposición al recurso.
Recibida la pieza se señaló día para votación y fallo, que se celebró el pasado 11 de febrero.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.
I) En el seno del concurso de la entidad SHENG HONG PAN S.L., dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria, fue ejercitada por el BANCO PASTOR S.A., mediante la correspondiente demanda, la acción de ejecución de bienes hipotecados prevista por los arts. 681 y siguientes de la LEC, en reclamación de la suma de 5.613.223,91 euros. La acción ejecutiva se contraía a 59 viviendas de las 74 que fueron hipotecadas por escritura pública de 15 de septiembre de 2005, en garantía de un préstamo otorgado a la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES URBANAS 2005 S.A. por importe de
10.446.958 euros, constituyéndose por esta entidad deudora la referida garantía real sobre ese conjunto de fincas de su propiedad, con la finalidad de financiar su construcción.
La demanda se dirigía frente a la sociedad deudora y, también, frente a la concursada SHENG HONG PAN S.L. en su calidad de tercer adquirente ("tercer poseedor") de las fincas hipotecadas, de conformidad con el art. 685.1 LEC, ya que consta su adquisición de tales fincas por virtud de escritura pública de compraventa otorgada el 13 de abril de 2007. Se decía en la demanda que la concursada había asumido las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario pero sin subrogación formal y sin conocimiento ni consentimiento de la entidad prestamista. En todo caso se le demanda como tercer poseedor de las fincas hipotecadas, en el sentido de los arts. 685.1 y concordantes de la LEC .
Advertía la demanda, en primer lugar, que la ejecución hipotecaria no habría de quedar afectada por la declaración de concurso, por ser aplicable al caso la disposición del art. 56.4 LC : "la declaración del concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta".
Y en segundo lugar, que en cualquier caso no es aplicable la prohibición o el plazo de espera establecido por el art. 56.1 LC, previsto para el caso de que la garantía recaiga sobre bienes afectos a la actividad empresarial o a una unidad productiva titularidad del concursado, ya que, de un lado, la concursada ha cesado su actividad, y de otro, las viviendas no pueden ser consideradas afectas a su actividad por no revestir la cualidad de bienes que integran el "inmovilizado", sino propiamente como "existencias", ya que su destino es ser vendidas a terceros.
II) Antes de proveer sobre la admisión de la demanda de ejecución, el Magistrado mercantil dio audiencia a la Administración Concursal y a la concursada para que se pronunciaran sobre el carácter o no de "bienes afectos" de tales viviendas a la actividad empresarial de la concursada. Tanto la Administración Concursal como la concursada evacuaron el trámite manifestando que los bienes objeto de la ejecución no estaban afectos a la actividad empresarial de la deudora.
III) No obstante, el Sr. Magistrado consideró en el auto ahora apelado (si bien expresando una seria duda de derecho) que, superando...
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