STS 1038/2010, 18 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada, instruyó sumario nº 14/08 contra Íñigo, por

delito contra la salud pública (tráfico de drogas) y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha veinticuatro de febrero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" PRIMERO.- Hechos que se declaran expresamente probados: El 8 de octubre de 2.008 el procesado Íñigo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en ésta causa a efectos de reincidencia, interno en el Centro penitenciario de Albolote, al regresar de un permiso, le fueron intervenidos ocultos en el interior de su cuerpo tres paquetes que, tras ser debidamente analizados, contenían unas sustancias que resultaron ser 0,56 gramos de heroína, con una pureza del 8,2 %, 0,11 gramos de cocaína con una pureza del 65,9 %, 0,28 gramos de hachís, con una riqueza en THC del 15,6 %, 1,65 gramos de metadona y 51,30 gramos de alprazolán, sustancias que poseía para su posterior tráfico a terceras personas, siendo el valor de las mismas en el mercado ilícito notoriamente superior a 300 euros ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Debemos condenar y condenamos al procesado Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 # y al pago de las costas procesales causadas.- La multa deberá de satisfacerla en el plazo de octavo día y, si no lo hiciere voluntariamente o por vía de apremio, sufrirá una responsabilidad personal subsidiaria de 16 días de privación de libertad y reclámese del Juzgado instructor debidamente cumplimentado el ramo de responsabilidad civil ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Íñigo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la falta de aplicación del artículo 16, en relación con el artículo 368, del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 3 de noviembre de 2010.

Se formaliza sin numerar un motivo por infracción de precepto constitucional en el que se

denuncia abigarradamente vulneración de dos derechos constitucionales. Por una parte, se alega quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia por distintas razones: de un lado, por no resultar probado el elemento objetivo del tipo penal por el que se condena al acusado, debido a que la Audiencia denegó la admisión como prueba a practicar en el plenario de la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas, sin que ninguna de las partes propusiese la introducción en el plenario como documental del informe en el que consta el resultado de dicha pericia, habiendo asimismo impugnado el análisis sobre dichas sustancias realizado en el Centro Penitenciario donde fueron intervenidas al hoy recurrente y la fotocopia de la imagen de las mismas por su falta de fehaciencia, para sostener finalmente la inaplicación en todo caso del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al encontrarnos en el ámbito del procedimiento ordinario y no del abreviado; igualmente, en sede de vulneración del derecho a la presunción de inocencia se aduce la ausencia de prueba para considerar probado el destino al tráfico de las sustancias incautadas, basando indebidamente el Tribunal de instancia su conclusión al respecto en la cantidad de comprimidos de alprazolán que portaba, desconociendo la condición de consumidor de las mencionadas sustancias; por otra parte, denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, argumentando que la Audiencia no responde en la sentencia recurrida a las impugnaciones realizadas por la defensa relativas al análisis de las sustancias realizado en el establecimiento penitenciario y a la fotografía de las mismas así como que no explica los motivos por los que no aplica circunstancia minorativa alguna de la responsabilidad penal del hoy recurrente, pese a que en el informe pericial efectuado a aquél sobre sus facultades psicofísicas se afirma que " sus capacidades volitivas pueden estar afectadas por el largo período de dependencia a drogas de abuso " y que figuran en la causa otros informes que acreditan dicha afectación; finalmente se alega contradicción entre los hechos probados de la resolución impugnada, donde se manifiesta que todas las sustancias intervenidas al acusado estaban destinadas a la venta a terceros, y los razonamientos jurídicos de la misma, donde se afirma que puede ser que la heroína, cocaína, hachís y metadona que portaba no estuviesen destinadas a la venta sino a su consumo, lo que no ocurre con el alprazolán habida cuenta de la cantidad incautada.

En lo que se refiere a la acreditación del tipo objetivo, analizado el contenido de las actuaciones, se constata que su concurrencia se fundamenta en la admisión del acusado a lo largo de sus sucesivas declaraciones durante la tramitación de la causa que intentó introducir en el Centro Penitenciario de Albolote (Granada), en el que se encontraba interno, diversas sustancias, entre ellas las pastillas que le fueron incautadas, si bien argumentando que con la finalidad de tratar sus problemas psiquiátricos, no habiendo negado en ningún momento que se tratase del fármaco comercializado con el nombre de trankimazín, psicotrópico de singulares características morfológicas que le hacen reconocible visualmente, habiendo sido identificados por la Subdirectora Médica de la prisión como se indica en la certificación obrante al folio 8 de la causa, figurando asimismo al folio 6 fotocopia de una imagen de los citados comprimidos que, como declaró el funcionario de prisiones con número profesional NUM000, correspondían a los incautados al acusado. En este orden de ideas, respecto a la impugnación por la defensa de los citados folios, el cuestionamiento de la identidad entre las sustancias intervenidas y las que figuran en la imagen carece de fundamento, máxime cuando consta en los folios 2 al 9 de las actuaciones el consentimiento del acusado a someterse a una prueba radiológica, la entrega voluntaria en la enfermería del Centro Penitenciario de los paquetes que llevaba ocultos con transcripción a mano de las sustancias que contenían, la comunicación de lo acaecido a la Dirección y la remisión a la Subdelegación del Gobierno en Málaga de dichas sustancias para su análisis junto con la hoja de recepción en la Dependencia de Sanidad de aquélla, careciendo igualmente de justificación la impugnación relativa a la capacidad de la Subdirectora Médica del establecimiento penitenciario para identificar los comprimidos de trankimazín. A la vista de todo lo argumentado la cuestión de admisión o rechazo de la prueba pericial carecía de relevancia a los efectos pretendidos por la parte recurrente ya que el tipo objetivo del delito por el que se condena al acusado ha quedado probado a través de otras pruebas contundentes, en base a las cuales el tribunal sentenciador ha tenido como plenamente válida y eficaz la naturaleza de las sustancias aprehendidas.

Dicho lo anterior, en cualquier caso procede recordar que como dijimos en nuestra sentencia 29/2008

, citando otras anteriores en similar sentido, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga " prima facie " eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción, pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, como aquí ocurrió, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.

A mayor abundamiento, en este caso el contenido del dictamen pericial sobre las características de peso y pureza de la droga, no fue desconocido en el juicio oral, sino que estuvo presente en el debate contradictorio aunque sólo fuera a través de la referencia efectuada al mismo por el Ministerio Fiscal y la defensa sobre la admisibilidad del mismo como prueba.

En cuanto a la acreditación del elemento subjetivo del tipo, esto es, la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias intervenidas, el motivo ha de ser parcialmente estimado. Ello se debe a que si bien dicha finalidad resulta suficientemente probada en los comprimidos de trankimazín, con base en los indicios consistentes en la cantidad de ellos que portaba el acusado, esto es, 198, superior a la que las reglas de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción, procediendo recordar a este respecto que es criterio del Instituto Nacional de Toxicología asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 551/2009 y 1020/2009

, entre otra muchas), la forma en que la portaba oculta en el interior de su organismo y la falta de consistencia de la versión exculpatoria que ofrece el acusado, ya que no se ajusta a las reglas de la lógica que se alegue precisar automedicación cuando se dispone de un servicio médico en prisión y no consta que se halla dirigido al mismo o a servicios médicos externos durante los permisos para tratarse o ni siquiera que padezca una patología que exija el consumo del psicotrópico incautado, el destino al tráfico de las demás sustancias intervenidas no ha sido suficientemente probado habida cuenta que, como admite la propia Sala de instancia, el acusado es adicto a las sustancias estupefacientes, a lo que se ha de añadir la escasa cantidad de heroína, cocaína, metadona y hachís intervenidas, así como la propia falta de contundencia de la argumentación de la Audiencia sobre este extremo cuando afirma al valorar la prueba que " de la importante cantidad de alprazolán que le fue intervenida, 198 comprimidos, se desprende claramente que al menos esta sustancia la tenía para su tráfico con terceras personas ", sin ulterior desarrollo argumental de su convicción en cuanto al destino ilícito de dichas sustancias, quedando de tal forma resuelta asimismo la contradicción denunciada por la parte recurrente ya que la cuestión planteada era reconducible al ámbito de la violación del derecho a la presunción de inocencia que se denunciaba y en todo caso en este extremo es aplicable el principio " in dubio pro reo ".

La estimación parcial realizada acarrea consecuencias en lo atinente a la calificación jurídica de los hechos, lo que será objeto de análisis en el razonamiento jurídico segundo al analizar el motivo formalizado por infracción ordinaria de ley.

En cuanto a la ausencia de aplicación de circunstancias minorativas de la responsabilidad penal, si bien de forma sucinta el Tribunal de instancia explica que basa su convicción en la documental obrante en la causa, con una referencia al informe del Ministerio Fiscal que ha de entenderse al del médico forense, con el directo examen de las actuaciones, llevado a cabo por este Tribunal ex artículo 899.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se observa que las certificaciones aportadas por la defensa obrantes a los folios 36, 37 y 38 de la causa indican que el acusado padecía tres años antes de suceder los hechos enjuiciados una politoxicomanía diagnosticándosele trastornos mentales y del comportamiento debido al consumo de múltiples drogas o de otras sustancias psicotrópicas sin especificar el impacto en su imputabilidad, concluyendo el médico forense en su informe que en el momento de realizar su pericia el hoy recurrente no presentaba sintomatología compatible con el consumo de sustancias estupefacientes o síndrome de abstinencia, no encontrando deterioro psíquico o alteraciones psicopatológicas, y dejando abierta la posibilidad, que no la conclusión, de que sus capacidades volitivas pudiesen estar afectadas por el largo período de dependencia a drogas de abuso. Partiendo de dichas premisas ningún reproche cabe efectuar a la conclusión alcanzada por la Sala de instancia sobre la cuestión planteada ya que con base en dichos informes no cabe inferir que en el momento de suceder los hechos objeto de autos padeciese patología psíquica alguna ni que de la politoxicomanía que considera acreditada la Audiencia pueda colegirse que cuando ejecutó dichos hechos actuara con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave a sustancias estupefacientes, no apreciándose vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que éste comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada, como es el caso ( SSTS 69/2007 y 403/2007 ), quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 2126/2010 y 2299/2010 ). La sentencia de instancia contiene los datos necesarios para constatar que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, que se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

El motivo restante, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 16 del Código Penal, al considerar que el grado de realización del delito por el hoy recurrente ha sido el de tentativa ya que la droga se le intervino cuando regresaba de un permiso y previamente a su entrada en el Centro Penitenciario y que de considerarse que la única sustancia que destinaba al tráfico era el alprazolán habría de aplicarse el inciso 2º del artículo 368 al tratarse de las que no causan grave daño a la salud, con las consecuencias penológicas que ello conlleva.

Según la jurisprudencia de esta Sala, el principio activo que compone el fármaco comercializado con el nombre de trankimazin, a saber, el alprazolán, pertenece a la clase de aquellas sustancias que no causan tal grave daño ( SSTS 233/2007 y 54/2006 ), por lo que si bien se ha de mantener la aplicación del artículo 368 lo ha de ser en su modalidad prevista en el inciso 2º, con los efectos en la pena privativa de libertad que se determinará en la segunda sentencia, ajustándose a derecho la calificación jurídica del grado de realización del delito ya que permanece inalterable el contenido del " factum " referente a la posesión destinada al tráfico de los comprimidos de trankimazín que se intervinieron al acusado, lo que impide la calificación jurídica en grado de tentativa al haber sido consumado porque el citado tipo adelanta la barrera de protección a los actos previos de posesión preordenada al tráfico.

El motivo se estima parcialmente.

Ex artículo 901.1 LECrim ., las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley dirigidos por Íñigo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, en fecha 24/02/2010, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada, con el número Sumario 14/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, por delito contra la salud pública (tráfico de drogas) contra Íñigo, nacido el 24 de mayo de 1.980, con D.N.I. NUM001, de estado soltero, natural de Almería, cuyo domicilio no consta; de oficio peón agrícola; hijo de José y de Beatriz, con instrucción y antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que no ha estado privado por ésta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente: