STS, 10 de Noviembre de 2009
| Ponente | LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO |
| ECLI | ES:TS:2009:7345 |
| Número de Recurso | 463/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Sr. Gutiérrez Reina, en la representación que ostenta de Dª. Marcelina contra sentencia de 18 de noviembre de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, Sevilla, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la misma parte contra la sentencia de 23 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de los de Sevilla en autos seguidos por Dª. Marcelina contra SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA "SOR ÁNGELA DE LA CRUZ", sobre CANTIDAD.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Ramon Martinez Garrido,
Con fecha 23 de marzo de 2.007 el Juzgado de lo Social de Sevilla nº 4 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Marcelina, contra Sociedad Andaluza Sor Angela de la Cruz, en cuya virtud: 1. Debo condenar y condeno a la demandada a abonar la cantidad de 3344,06 euros.- 2. No procede la aplicación del 10% del interés por mora"
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Dª. Marcelina, nacida el día 19.04.1958, con N.I.F. NUM000, presta sus servicios desde 10.03.1979 en la empresa Sociedad Cooperativa Andaluza Sor Angela de la Cruz, en virtud de contrato de personal fijo discontinuo, ostentando en la actualidad la categoría profesional de Faenera percibiendo el salario establecido en el correspondiente convenio colectivo del Sector de Aderezo, Relleno, Envasado y Exportación de Aceitunas de Sevilla y provincia (B.O.P 21/10/2005).- SEGUNDO.- El artículo 17 in fine del citado convenio dispone que "Si la empresa viniese obligada a cubrir vacantes de trabajadores fijos por imperativos de estos porcentajes podrá hacerlos en cualquier categoría según sus necesidades pero si en la categoría que elija existiesen también trabajadores fijos de trabajos discontinuos, las vacantes de trabajadores deberán ser cubiertas por trabajadores fijos de trabajos discontinuos según el orden de antigüedad en el escalafón de dicha categoría".- TERCERO.- Según el artículo 18, párrafos cuarto y quinto, del Convenio de aplicación "Se establece la obligatoriedad de dar preferencia al trabajador fijo de trabajos discontinuos teniendo en cuenta la antigüedad dentro de cada categoría, tanto en la primera como en las sucesivas llamadas al trabajo que efectúen las empresas durante la vigencia del Convenio.- Para hacer efectivo lo desarrollado en los párrafos anteriores las empresas confeccionarán un escalafón de sus trabajadores fijos de trabajos discontinuos sobre la base de antigüedad de dichos trabajadores según se establece en los artículos siguientes".- CUARTO .- El artículo 22 del Convenio afirma en su párrafo 7 " En el caso de que la empresa incumpla la prohibición establecida en este artículo el/los trabajador/es fijo/s discontinuo/s preferido/s, es decir el/los trabajadores fijo/os discontinuo/os que correspondiéndole/s la llamada al trabajo según su antigüedad en su categoría o especialidad escalafonal o por su antigüedad en la empresa por el movimiento de escalafones y que tenga obligación y/o derecho a ser llamado al trabajo según el número de los contratados para dicho trabajo, tendrá derecho a una indemnización de 87.17 euros por día efectivo de trabajo dejado de llamar correspondiéndole el llamamiento computados de lunes a viernes. La cantidad que se pueda reclamar como indemnización según lo anteriormente establecido absorberá y compensará cualquier otra retribución que por falta de llamamiento le corresponda al trabajador fijo discontinuo por los mismos días".- QUINTO.- Dispone el artículo 26, párrafo primero del convenio colectivo "Cuando la sección de una categoría dentro del escalafón de trabajadores fijos de trabajos discontinuos se encuentre totalmente empleada y la empresa precise de mayor cantidad de trabajadores fijos de trabajos discontinuos, tendrá que escoger necesariamente de entre los trabajadores fijos de trabajos discontinuos de cualquier otra categoría o especialidad escalafonada que no se encuentre trabajando. En este caso para realizar el llamamiento habrá que distinguir las categorías o especialidades escalafonadas en dos grupos, por un lado el compuesto por las categorías o especialidades escalafonadas de escogedores/as, alimentadores/as de máquina de relleno, deshuesadores, envasadores, rellenadores, faeneros/as, botelleros/as relleno manual, operarios/as, monitores/as y las nuevas categorías de operarios y otro por otro lado el grupo compuesto por las categorías o especialidades escalafonadas de peones, peones ayudantes de fabricación, peón especialista, ayudante especialista, carretilleros, profesionales de oficio y las nuevas categorías de peón y especialista, de forma que el criterio de llamamiento será el de antigüedad en cada uno de estos grupos según la actividad en la que se pretenda realizar dicho llamamiento sea de un grupo o de otro. Es decir el llamamiento se realizará en función de la antigüedad en el grupo al que pertenezca la categoría para la que se realiza el llamamiento y una vez que en su caso hayan sido llamados todos los trabajadores pertenecientes a las categorías integradas en el grupo para el que se realiza el llamamiento, la llamada se realizará según la antigüedad en la empresa; todo ello con independencia de que los trabajadores fijos de trabajos discontinuos llamados como también los no llamados por no corresponderle la llamada al ser menos antiguo en la empresa, mantenga todos sus derechos dentro de la categoría escalafonada".- Añade el último párrafo del transcrito artículo " En el caso de que dos o más trabajadores tengan la misma antigüedad en la empresa, tendrá preferencia para el llamamiento por el movimiento de escalafones el trabajador de más edad".- SEXTO.- Según el artículo 27, párrafo segundo del Convenio Colectivo: "En aquellos casos en que la empresa llame arbitrariamente a un/os escalafonado/os sin tener en cuenta el orden riguroso de antigüedad dentro de la categoría profesional o especialidad escalafonada, el los trabajador/es fijo/os de trabajos discontinuos que le/s corresponda por orden de antigüedad en la categoría especialidad escalafonada, y que tenga la obligación y/o derecho a ser llamado/os a dicho trabajo según el número de los trabajadores fijos discontinuos indebidamente llamados, tendrá derecho a una indemnización de 87.17 euros por día efectivo de trabajo dejado de llamar correspondiéndole el llamamiento computados de lunes a viernes. La cantidad que se pueda reclamar como indemnización según lo anteriormente establecido absorberá y compensará cualquier otra retribución que por falta de llamamiento le corresponda al trabajador fijo discontinuo por los días dejados de llamar.- Esta indemnización de 87.17 euros por día efectivo trabajado dejado de llamar computado de lunes a viernes se incrementará anualmente en el porcentaje de subida salarial que cada año pacten las partes en el capítulo de retribuciones".- SEPTIMO.- Dª Micaela, nacida el 29.02.1963, con igual fecha de ingreso en la empresa que la actora, con categoría actual de faenera fue llamada antes que ésta los siguientes días: Del
31.03.2006 al 10.04.2006.- Del 17.04.2006 al 28.05.2006.- Del 13.06.2006 al 14.06.2006, resultando un total de 37 días.- Indemnización por día efectivo de trabajo no llamado indebidamente para 2.006( (tras revisión del IPC definitivo 2005+5%): 90.83 euros/día.- Igualmente prestaron sus servicios esos días, la misma fecha de ingreso en la empresa e igual categoría Dª Marí Luz (nacida el 7.12.1962), Dª Carmen (nacida el
14.01.1962) y Dª Luz (nacida el 1.04.1959).- OCTAVO.- Dª Marcelina, presento conciliación previa a la vía judicial con fecha de 15.11.2006 contra la empresa, que se celebró sin avenencia, con fecha de 29.11.2006, por oposición de ésta".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SOR ÁNGELA DE LA CRUZ ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2008 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA "SOR ÁNGELA DE LA CRUZ", contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2.007 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª Marcelina, en reclamación de cantidad contra la "SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SOR ÁNGELA DE LA CRUZ", y estimando la excepción de inadecuación del procedimiento, declaramos que la acción procedente para formular la reclamación es la acción impugnatoria de despido.
Por la representación procesal de Dª. Marcelina, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de fecha 30 de septiembre 1996 .
Por providencia de fecha 29 de mayo de 2009 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2009, en el que tuvo lugar.
El objeto de la presente resolución es decidir, a la luz del Convenio colectivo para las Industrias de aderezo, relleno, envasado y exportación de aceitunas de Sevilla, si el prolongado retraso en el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo constituye un despido o un incumplimiento que puede causar el derecho a la correspondiente indemnización.
En el supuesto que hoy resolvemos la trabajadora demandante prestaba servicios como Faenera para la Sociedad Cooperativa Andaluza Sor Angélica de la Cruz, con contrato de trabajos fijos de carácter discontinuo. Al no ser llamada durante 37 días, interpuso demanda en reclamación de cantidad, al precio de 87,17 euros por cada día de trabajo, previsto en el Convenio colectivo, siendo su pretensión estimada en la instancia. Interpuso la empresa recurso, que fue estimado por la sentencia de la Sala de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 18 de noviembre de 2008, que declaró la inadecuación de procedimiento de reclamación de cantidad por estimar que había existido un despido y no ser por ello adecuado el proceso ordinario.
La demandante preparó y ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina proponiendo, como sentencia de contraste, la de la propia Sala de Sevilla de 30 de septiembre de 1996 . Tanto la recurrida en su escrito de impugnación del recurso, como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, alegan que esa sentencia no cumple las exigencias del art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la admisión a trámite del recurso, por lo que se hace indispensable el comparado examen de ambas resoluciones.
En los supuestos contemplados en ambas sentencias se enjuicia reclamación de cantidad frente a la misma empresa por no llamamiento de trabajadores sujetos por contrato fijo de trabajos discontinuos y, mientras la sentencia recurrida declaró la inadecuación de procedimiento, la de contraste llegó a solución contraria, entendiendo procedente la modalidad procesal de reclamación de cantidad. Hasta aquí concurre identidad de pretensiones y supuestos y contradicción de pronunciamientos. Pero existe una diferencia en el precepto convencional en el que amparaban su pretensión las demandantes, ya que el art. 27 del Convenio sufrió una modificación en el nuevo redactado. El tenor literal del mandato convencional vigente cuando se produjeron los hechos de la recurrida, establece, en su segundo párrafo, que " en aquellos casos en que la empresa llame arbitrariamente a un/os escalafonado/os sin tener en cuenta el orden riguroso de antigüedad dentro de la categoría profesional especialidad escalafonada, el/los trabajador/es fijo/os de trabajo discontinuos que le/s corresponda por orden de antigüedad en la categoría o especialidad escalafonada, y que tenga obligación y/o derecho a ser llamado/s a dicho trabajo según el número de los trabajadores fijos discontinuos indebidamente llamados, tendrá derecho a una indemnización de 87,17 euros por día efectivo de trabajo dejado de llamar correspondiéndole el llamamiento computados de lunes a viernes. La cantidad que se pueda reclamar como indemnización, según lo anteriormente establecido absorberá y compensará cualquier otra retribución que por falta de llamamiento le corresponda al trabajador fijo discontinuo por los días dejados de llamar".
En la versión vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos enjuiciados en la sentencia de contraste a similar redactado se añadía " y caso de persistir la empresa en no llamarle, esta situación se considerará como despido improcedente" . Razonaba la Sala de suplicación que no había concurrido la persistencia en la preterición, como lo evidenciaba la incorporación al trabajo, y, en consecuencia, entendía que no se había producido un despido, siendo el proceso en reclamación de cantidad el adecuado a la pretensión deducida.
Esta diferente redacción del mandato convencional legitima las diferentes soluciones que igual pretensión mereció. En el supuesto de la sentencia de contraste no podía entenderse existiera el despido en tanto que no hubo una persistencia en la preterición. En el caso de la recurrida, a falta de previsión convencional, entra en juego el mandato del art. 15.8 del Estatuto que califica la falta de llamamiento como despido, hasta el punto de que el plazo para el ejercicio de la acción de despido se inicia desde el momento en que el trabajador conoce que no ha sido llamado. No se cumple así el presupuesto procesal de la contradicción lo que en el actual momento procesal comporta, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Sr. Gutiérrez Reina, en la representación que ostenta de Dª. Marcelina contra sentencia de 18 de noviembre de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, Sevilla, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la misma parte contra la sentencia de 23 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de los de Sevilla en autos seguidos por Dª. Marcelina contra SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA "SOR ÁNGELA DE LA CRUZ", sobre CANTIDAD. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramon Martinez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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