STS 879/2009, 11 de Junio de 2009

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

1. El primer motivo del Ministerio Fiscal ha sido deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) respecto a los acusados, salvo Marí Luz, por indebida inaplicación del art. 369.3º del Código Penal (CP ) en su redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre, en orden a la circunstancia cualificadora de notoria importancia. El Ministerio Fiscal parte de que en el factum se relata el traslado de una cantidad de cocaína superior a 650 kilogramos. Y, sin perjuicio de que hayamos de volver sobre la cuestión al examinar los recursos de los acusados, hemos de tomar en cuenta que la doctrina de esta Sala refiere la notoria importancia del tráfico de cocaína a la cantidad de 750 gramos, medidos atendiendo al grado de pureza de la droga; véanse sentencias de 4/6/1997 y 12/12/2001, TS.

   La Audiencia considera que, al no haberse podido aprehender la droga, ni analizado su pureza, no cabe apreciar la notoria importancia.

   No cabe desconocer que la prueba de indicios es hábil para enervar la presunción de inocencia (sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004, TS). Y a los medios probatorios directos expuestos por la Audiencia, sobre los que hemos de volver, y que le llevan a concluir que la cuantía bruta transportada era superior a 650 kilogramos, ha de añadirse, como explica la sentencia de esta Sala del 12/6/2001, que el que la droga no haya sido incautada no es óbice para determinar su existencia por otros medios e incluso, con rigor inductivo, que superó un cierto límite de peso en cocaína "pura".

   Es ajustado a la experiencia general que, por razones económicas, no se monta un complejo de embarcaciones y personas para trasladar cocaína si su pureza no alcanza una proporción superior a la de 750 gramos de droga pura por 650 kilos de droga bruta.

2. En su segundo motivo el Ministerio Fiscal, también al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia la indebida inaplicación del art. 370 (conducta de extrema gravedad) del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre. Parte, para ello, del factum y atiende a los factores de cuantía de la droga, medios utilizados y papel relevante de los acusados.

   La Audiencia acude, para desestimar la hiperagravación a que la droga no ha sido habida; pero aquí hemos de aplicar paralelamente lo que acabamos de explicar respecto a la notoria importancia.

   Debemos también tener en cuenta para acudir a la hiperagravación -tratándose del texto anterior al vigente- que la interpretación ha de ser restrictiva, según la jurisprudencia -sentencias de 24/10/2000 y 16/10/1998, TS-. A lo que debe añadirse que no se ha despreciado el factor organización, que ha sido ponderado para apreciar la cualificación de primer grado; y, en orden a la importancia de los papeles desempeñados, la circunstancia de jefatura ya ha sido aplicada a Justo ; mientras que el rol de los otros cuatro acusados condenados no aparece de mayor importancia que la propia de unos hombres de confianza.

3. En su tercer motivo el Ministerio Fiscal plantea, por el cauce del art. 849.1º LECr ., que han sido infringidos, por su indebida inaplicación, los arts. 369 párrafo primero y número 3 (cantidad de notoria importancia) y 370 (conducta de extrema gravedad) del Código Penal en la redacción anterior a la Ley 15/2003, en cuanto no han sido impuestas las multas correspondientes.

   El factum no recoge el valor de la droga sobre el que establecer la multa proporcional; pero el Ministerio Fiscal aduce que:

   1. Aportó a la causa una valoración de la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la AN, en que figuran precios medios vigentes; y pidió que se citara al informante para que acudiera al juicio.

   2. No existe una indeterminación absoluta sino relativa en cuanto a la cantidad de cocaína que fue objeto de transporte, y de la que pudieran disponer los procesados puesto que se descargó.

   3. Podría utilizarse el concepto de hecho notorio en cuanto a precios medios.

   4. Si se invirtió en la compra del DIRECCION000 40 millones de pesetas, es acertado deducir que el valor de la droga habría de ser superior al de la inversión.

   Pero el informe del CNP no ha sido trasladado a la exposición de hechos; la determinación en ella no va más allá de la necesaria para apreciar la notoria importancia de cantidad; el apoyo en hecho notorio para inferir una consecuencia contraria al reo quebrantaría la restrictiva postura jurisprudencial sentada en cuanto a la fijación de la multa -véanse sentencias de 2/12/2004 y 21/1/2005, TS-; y ciertamente que en el art. 377 se atiende a más de una base de partida para fijar la multa, pero lo que no consta en el caso singular es que el barco DIRECCION000 agotara su funcionalidad con el destino al tráfico de la droga. RECURSO DE Marí Luz .

4. La Defensa de Marí Luz ha planteado, por la vía del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECr

   ., un primer motivo, aduciendo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.

   24.2 de la Constitución (CE ).

   El ámbito del control en la casación de la presunción de inocencia se extiende sobre si ha existido prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y sobre si, en el discurso, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

   La Audiencia ha condenado a Marí Luz (que era cónyuge de Justo, aunque éste hiciera vida sentimental con otra persona) como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, mientras que los demás condenados lo han sido en relación con sustancia que sí lo causan.

   En el factum se relata que la intervención de Marí Luz "fue puntualmente en la entrega de 40 millones de pesetas a Teodulfo y a Pablo Jesús, por encargo de su esposo, en su domicilio para ser empleado en la adquisición del DIRECCION000 que iba a ser dedicado al transporte de la droga, sin que tuviera conocimiento de la naturaleza de la sustancia que se iba a transportar en el barco que se adquiriera y sin que, por tanto, haya tenido intervención alguna en las siguientes actuaciones referidas a dicho transporte realizadas por otros imputados".

   La prueba con que ha contado la Audiencia es la grabación de una conversación telefónica entre Justo ( Cebollero ) y Marí Luz, el 21/1/1999, en la que aquél dice a Marí Luz que, en la casa del matrimonio, entregue cuarenta millones de pesetas a dichos Teodulfo y Pablo Jesús . Y la declaración en el juicio oral del miembro del CNP NUM020, instructor del principal atestado, que advera aquella conservación; aparte de referirse a otra ajena a esta causa; y a que Marí Luz hacía recados.

   En principio, si se duda de que Marí Luz conociera que la operación de su entonces marido se relacionaba con la cocaína, puede también plantearse, con similar fortaleza, el interrogante de si Marí Luz conocía que el dinero estaba destinado al tráfico de droga, exigiría una explicación razonada por parte del Tribunal referente a tal dual inferencia; lo que no aparece en la sentencia, aunque se tratara de acudir a prueba indiciaria.

   No puede entenderse adecuadamente enervada la presunción de inocencia. Y ha de estimarse el presente motivo y, consiguientemente, el segundo en que, al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la indebida aplicación del art. 368 CP a Marí Luz .

   RECURSO DE Justo .

5. De los motivos planteados por la Defensa de Justo, se hace necesario examinar en primer lugar, porque su estimación determinaría la repetición del juicio, el tercero, en que, al amparo del art. 54. LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE . En su desarrollo se hace también referencia al derecho al proceso justo con todas las garantías y al derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes. Todo ello respecto a que fue denegada la práctica de una prueba, para la que, se aduce, procedía la suspensión del juicio con arreglo al art. 746.6º LECr .; prueba consistente en que se librara un despacho a Portugal a fin de aportar el acta de la inspección o registro llevado a cabo, en Matosinhos, del barco DIRECCION000 ; lo que se reputaba importante para dilucidar si había algún signo en el DIRECCION000 de haber transportado cocaína; considerándose por la Defensa como revelación durante el juicio las declaraciones de los policías acerca de tal inspección o registro.

   Dentro del juicio, tras las declaraciones de algunos de los policías, la Defensa de Justo interesó que se aportara "dicho informe a las actuaciones si es que existe"; estaba declarando el miembro del CNP NUM004, quien acababa de manifestar: "que en Portugal la policía hizo un registro allí, que miraron y comprobaron la documentación, que no sabe si subieron perros al barco, que no recuerda si la policía hizo un informe, que les informan de la gente que iba en el barco y la que les fue a buscar, pero no recuerda si hubo informe".

   Después el testigo NUM004 también manifestó: "que fue a localidad de Matosinhos, junto con el compañero que viene en siguiente lugar, que cuando fueron vieron el barco en Matosinhos, no se hizo registro del barco, el registro de ese barco no era un registro normal sino el que se hace normalmente cuando llega un barco, pero no para confirmar si había o no droga, que ellos estaban en otro país y se tuvieron a aquello que les dicen".

   Entonces la Defensa de Carlos Manuel interesó que, en base al art. 29 LECr., se trajera el informe de entrada y registro de la policía portuguesa, a través de Interpol a la mayor urgencia posible, y los demás letrados se adhirieron a esa petición.

   El Ministerio Fiscal se opuso, porque no se trataba de hechos nuevos, ya que la policía portuguesa había informado a la española el 6/6/1999, podría haberse hecho la solicitud hacía mucho tiempo y utilizado una comisión rogatoria.

   El Tribunal acordó que no había lugar a la petición, dado que se trataba de un registro " de lo que entendemos aquí como un registro en toda regla".

   Los letrados formularon protesta.

6. La doctrina jurisprudencial señala que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ) no es absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, y exige, para entender vulnerado aquel derecho, y cometido el vicio a que se refiere el art. 850.1º LECr ., que la prueba propuesta sea pertinente, en relación con el objeto procesal, relevante para el fallo, y de práctica no imposible absoluta o relativamente; además de propuesta en el momento procedimental oportuno. Véanse sentencias de 16/4/1998 y 16/2/2007, TS.

   Aparte de lo transcrito, lo que antes de la petición mencionada habían declarado los policías en el juicio había sido, el NUM020, "que en Matosinhos el barco estuvo unos días porque se le hizo un control y luego se lo llevaron a Freixo, que cuando el DIRECCION000 llegó a Freixo hicieron un registro, lo que hizo la policía judicial con presencia de ellos pero que desconoce si se encontró algo, que lo hicieron los compañeros que fueron a Portugal"; y el NUM005, "que vió el DIRECCION000 atracado allí y nada más, que no sabe si la policía portuguesa hizo un registro en el barco".

   Después de la denegación de la suspensión, el policía NUM006, quien también había ido a Matosinhos, no declaró detalle distinto alguno que el NUM004, salvo que la policía portuguesa les comunicó lo que había visto hasta ese momento, que ellos (los españoles) no hicieron registro alguno, que el barco estaba fondeado a larga distancia.

   Ahora bien, desde el 9/7/1999 ya obraba unido a las actuaciones el informe del CNP sobre que: "La madrugada del día siete al ocho de marzo, el barco " DIRECCION000 ", según se desprende de las conversaciones que ese mismo día, a través de la emisora que la Organización tiene instalada en la calle Cardenal Patiño, 29 de la Puebla del Caramiñal (A Coruña), mantuvo Conrado con la tripulación del citado barco, efectuó el trasvase de la sustancia estupefaciente que portaba, en un punto no determinado del Océano Atlántico, cercano a las Costas Gallegas, a una o varias planeadoras que la trasladaron a tierra para su posterior ocultación y distribución.-Posteriormente, el DIRECCION000 " se dirigió al Puerto portugués de Matosinhos, donde Humberto, Carlos Manuel y Pablo Jesús, son recogidos el día ocho de marzo por Justo y Damaso, quienes los trasladan a España, quedando el resto de la tripulación en el barco, la cual está formada por las siguientes personas: Pedro Francisco, Candido, Marino y Juan Pablo .- El día dieciséis de marzo, el DIRECCION000 " es trasladado por Humberto, Damaso y el resto de la tripulación anteriormente mencionada, desde el Puerto portugués donde se encontraba al Puerto de "El Freixo", donde se encuentra en la actualidad".

   El 13/10/1999 había sido levantado para las partes el secreto de las actuaciones.

   El 10/11/1999 habían declarado los miembros del CNP NUM006 y NUM004, sobre haber estado el 8/3/1999 en el puerto de Matosihnos, haber detectado la presencia de varios de los acusados y haberse entrevistado con la Policía Portuguesa, el segundo. En la misma fecha declaró el NUM005 .

   En la proposición de pruebas antes del juicio oral Defensa alguna propuso como documental prueba relativa a un supuesto registro en Matosihnos.

   La necesidad de evitar más demoras en el enjuiciamiento, las fundadas dudas sobre que las Autoridades Portuguesas hubieran llevado a cabo un registro en el DIRECCION000 hábil para detectar si había o no signos de haberse transportado cocaína, la consiguiente y racional probabilidad de que el despacho solicitado no fuera a aportar dato relevante alguno, y la confrontación de todo ello con las inactividad al respecto de las Defensas, durante largo tiempo en que tuvieron la posibilidad de aclarar lo relativo al supuesto registro, lleva a la conclusión de que la Audiencia se ajustó, en su negativa, a una adecuada ponderación de los derechos fundamentales atendibles.

7. En su motivo segundo, como en el 1.2 de Teodulfo y en el 2 c de Damaso, se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE .

   Se aduce al respecto que: 1) la medida restrictiva era desproporcionada y carente de motivación, a la vista de los informes policiales, en base a los cuales se adoptaba, 2) no había existido control judicial de las cintas, 3) las transcripciones que efectuaron los funcionarios policiales no fueron cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial y no estuvieron a disposición de las partes, 4) para el intérprete de gallego fue prácticamente imposible traducir las conversaciones, 5 ) existieron divergencias entre los resultados de la traducción de las cintas oídas en el juicio, las transcripciones elaboradas por la Policía y aportadas en ese acto y las que estaban unidas al Sumario.

   A lo largo de cientos de folios de las actuaciones aparecen los autos de intervenciones telefónicas y de prórrogas de ellas, precedidos de informes policiales sobre investigaciones con vigilancias y seguimientos practicados, y de dictámenes del Ministerio Fiscal acerca de la procedencia de cada una de las injerencias. Los sucesivos informes policiales iban dando cuenta, incluso copiándolo, del contenido de las conversaciones telefónicas, y de sus consecuencias en la evolución de la total pesquisa.

   El primer auto, dictado por el Juez en las Diligencias Previas 51/98 el 17/2/1998, hacía mención a un informe de la Comisaría de Policía de Pontevedra (UDYCO), al dictamen emitido por el Ministerio Fiscal, invocaba los arts. 579.3 LECr . y el art. 18 CE y hacía referencia a que era imprescindible la intervención al objeto de conocer el alcance, trascendencia y realidad de los hechos denunciados y servir de apoyo complementario a la investigación iniciada por el Servicio Central de Estupefacientes.

   En el auto se contenían las siguientes disposiciones:

   "1.- Acceder a la intervención telefónica de los teléfonos números NUM007 y NUM008 utilizados por Estanislao . Así como del número NUM009 utilizado por Justo . Por un periodo de DESDE EL 17.02.98 al

   12.03.98.

2. - Cada 15 días y siempre que se solicite prórroga deberán aportar previamente las transcripciones y cintas grabadas para su contrastación por la Señora Secretaria, antes de que transcurran los últimos siete días.

3. - Proceder, previa citación del Ministerio Fiscal, a la audición de todas las cintas originales aportadas por la Policía Judicial, dentro del periodo de concesión, extendiéndose la correspondiente acta de que aquélla se ha efectuado y que el contenido corresponde con las transcripciones aportadas en su caso, señalándose las que son de interés para la investigación y cuales han de ser transcritas.

4. - Una vez hecho lo anterior, cúrsese mandamiento para que transcriban, literalmente las que se señalen en el acta de audición.

5. - Efectuada la operación anterior, únase al procedimiento las transcripciones, y las cintas originales como anexo, previa diligencia acreditativa de que las transcripciones concuerdan con la grabación original".

   Las Diligencias Previas 51/98 habían sido formadas con testimonio de las 397/97, en el que figuraban los siguientes oficios policiales, de la Comisaría Provincial de Pontevedra.

   Uno, con fecha 3/2/1998, del siguiente tenor:

   "En relación con las Diligencias Previas de referencia, y como continuación a Oficios anteriores en los que por la U.D.Y.C.O de esta Comisaría Provincial, se informaba del estado de la investigación que se está desarrollando sobre las actividades de un grupo de personas que, dirigido por Martin, (a) Chipiron nacido en Verín (Orense), el 24 de Enero de 1955, hijo de Manuel y Dolores, DNI NUM010, está preparando la introducción, vía marítima, de una indeterminada, pero muy importante, cantidad de cocaína, que desde Colombia será transportada hasta las Rías Bajas gallegas, para su posterior distribución por el resto del territorio nacional y algunos países europeos, se participa:

   El día 19 del pasado mes de Enero Martin y Damaso viajaron, en el vuelo de Aire Europa, con salida de las once horas y llegada a las doce treinta y cinco, de Santiago de Compostela a Palma de Mallorca, con la finalidad de inspeccionar los trabajos de reparación y puesta a punto que, en el yate DIRECCION003, había realizado Jesús Luis . Por las conversaciones que Martin, desde Palma de Mallorca, mantuvo con Juan a/ " Canicas ", la organización considera que el referido yate es el idóneo para realizar el transporte de la droga, ordenando a Emilio que, en los próximos días, viaje nuevamente a Palma de Mallorca, mantuvo con Juan a/" Canicas ", la organización considera que el referido yate es el idóneo para realizar el transporte de la droga ordenando a Emilio que, en los próximos días, viaje nuevamente a Palma de Mallorca para entregar a Jesús Luis el dinero necesario para desplazarse a Barcelona y realizar la compra de equipos de transmisión, radar y demás aparatos de navegación que necesita el barco.

   La organización, como medida de seguridad, utiliza, para los contactos telefónicos relacionados con el tráfico de estupefacientes, teléfonos móviles G.S.M. disponiendo siempre de tarjeta recargable, cambiando la misma con bastante frecuencia con la finalidad de impedir a los investigadores el seguimiento de sus ilícitas actividades. Estas medidas de seguridad, debido a que las conversaciones que los integrantes de la organización gallega mantienen, tanto entre ellos mismos como con los miembros del grupo colombiano, puedan ser muy comprometedoras y que la operación se e encuentra en su última fase, han sido intensificadas por los investigados por lo que Martin Emilio y Juan a/" Canicas " están cambiando constantemente a la tarjeta de los móviles que utilizan, teniéndose conocimiento que, en los últimos días, Martin ha dejado de utilizar el teléfono NUM011, haciendo uso de una nueva tarjeta telefónica con el número NUM012 .

   Por las gestiones realizadas hasta el momento y las conversaciones escuchadas en los teléfonos intervenidos, se ha podido determinar que Estanislao esta haciendo de intermediario entre una organización marroquí que le facilita una cierta cantidad de Hachich y otra española que se encargaría únicamente de trasportarla hasta tierra. Con esta finalidad Estanislao viajó en varias ocasiones a Marruecos y Sevilla donde se entrevistó con un miembro de la organización marroquí identificado como Constancio (a) Botines . Igualmente, el pasado día 23 de Enero un integrante del grupo marroquí se desplazó a la localidad de La Estrada (Pontevedra) donde se entrevistó con Hilario y, posiblemente, concretaron los últimos detalles sobre este ilícito transporte.

   Paralelamente Hilario,a cada vez que se entrevista con los marroquíes, llama al teléfono NUM009 y habla con Justo (a) Cebollero, nacido el 30.09.56 en Meis (Pontevedra), hijo de Raúl y Hermosinda y con domicilio en Silvan, 4 de Meis (Pontevedra), individuo muy conocido ya que junto a su hermano José forma parte de una organización que, que presuntamente, se vienen dedicando al tráfico de estupefacientes, por lo que este grupo podría ser el encargado de realizar el transporte de Hachich.

   Por todo lo anteriormente expuesto y con al finalidad de poder continuar las investigaciones sobre este organización y obtener las pruebas necesarias para proceder a la detención e ls personas implicadas es por lo que se solicita de V.I que, silo estima oportuno, AUTORICE LA INTERVENCION de los teléfonos: NUM009, instalado en Silvan, 3 bajo. de Meis (Pontevedra) a nombre de Noelia y utilizado por Justo y NUM012, utilizado por Martin PRORROGA de las intervenciones de los siguientes números:

   NUM013, utilizado por Emilio .

   NUM014, utilizado por Juan .

   NUM015, utilizado por Martin .

   NUM016, utilizado por Martin .

   NUM017, utilizado por Emilio .

   NUM007, utilizado por M. m,.- Hilario .

   NUM008, a nombre del citado Estanislao e instalado en el Bar "Acapulco", sito en la calle Ulla, 9 bajo de la localidad de La Estrada (Pontevedra); el CESE de la Intervención del teléfono NUM011 utilizado por Martin . Igualmente se solicitud oficie a Telefónica-Servicios Móviles para que facilite a este grupo de estupefacientes relación de llamadas, con sus titulares, efectuadas desde los mismos, durante el tiempo que dure la intervención".

   La Policía continuó informando al Juez con detalles de las vigilancias y seguimientos y del contenido de las conversaciones intervenidas. Sin que conste que se eludieron las medidas de control previstas por el Juez. En el juicio oral fueron oídas con asistencia de intérprete, las grabaciones que habían propuesto partes. Los soportes obraban en las actuaciones y las partes pudieron servirse de ellos desde meses antes de la celebración del juicio.

   Con todo ello quedaron cumplidos los requisitos de judicialidad, motivación, proporcionalidad, imprescindibilidad, temporalidad y control judicial de injerencia, exigidos jurisprudencialmente; véanse sentencias del 17/12/2003 y 21/3/2005, TS. Y, como medio de prueba, las grabaciones fueron sometidas a los principios de oralidad, publicidad y contradicción propios del juicio oral.

8. El motivo primero de Justo, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, está dedicado a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE, y una primera parte de él se centra en el delito contra la salud pública.

   Hemos hecho referencia más arriba al ámbito del tratamiento en la casación sobre la presunción de inocencia. Pues bien, la Audiencia expone con gran detalle los medios probatorios, consistentes en declaraciones de los coimputados y de testigos, de pericias, documentos e indicios, con expresión de sus respectivos contenidos, que le han llevado al convencimiento de su narración fáctica.

   Respecto a la declaración del coimputado Damaso, objeta el recurrente que, durante la primera declaración, ante la Policía, el Letrado de Damaso había sufrido una indisposición y que, en el juicio, ese inculpado rectificó las declaraciones prestadas en la instrucción.

   En relación a tratarse de la declaración de un coimputado ha de tenerse en cuenta que no se advierte propósito espurio alguno y que su versión primigenia aparece corroborada por los otros medios probatorios que cita el Tribunal a quo; de ahí la habilidad para enervar la presunción de inocencia, según la doctrina jurisprudencial sentencias de 17/4/2008 y las en ella citadas.

   Damaso había declarado el 8/7/1999 ante los miembros del CNP NUM018 y NUM019, asistido de Letrado, que mantenía relaciones empresariales marítimas, que detallaba, con su primo Conrado y Justo ; que, estando a bordo del barco DIRECCION002, recibió aviso del capitán del DIRECCION000 para que se encontrara con el segundo frente a Port Gentile; que le comunicaron la orden de Justo para hacerse cargo de cuarenta paquetes, que cargaron a bordo; que, como no le gustaba el rumbo que le habían marcado, abrió un paquete; sospechó que había droga, simuló una avería y devolvió los paquetes al DIRECCION000

   ; fue remolcado a Libreville y desde allí, en avión, regresó a España.

   Aquel policía NUM019 declaró en el juicio que, como el Letrado de Damaso tenía que inyectarse insulina, se interrumpió la declaración; tuvieron un descanso y, cuando el Abogado volvió, continuó el acto. No puede apreciarse falta de validez en aquella declaración de Damaso .

   En 9/7/1999, ante el Juez y con asistencia de Letrado, Damaso ratificó, en lo substancial, dicha declaración, si bien dijo que no se trataba de paquetes sino de sacas de plástico, algunas de las cuales cree que tenían metasulfito (que se echa al marisco) y que parte de los bultos que se devolvieron al DIRECCION000 los lanzaron al mar y que cree que no había nada.

   Por fin, en el juicio oral, Damaso fue desmintiendo sus declaraciones previas y, leídas que le fueron las prestadas ante la Policía, manifestó que en el puerto oyó comentarios sobre que se iba a hacer algo ilegal pero que eso siempre se oye, que el encuentro del barco DIRECCION002 con el DIRECCION000 no sabe si fue por casualidad; que el DIRECCION000 llegó y se puso cerca del DIRECCION002 ; que había unas botas de agua y unas cajas de grapas, y tiró una al mar; que no se volvió a llevar nada al DIRECCION000 ; que su opinión era que el DIRECCION000 no estaba preparado para la pesca.

   Evacuadas y sin ilegalidad las declaraciones originarias y sometidas, a través del juicio oral, a contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, el Tribunal a quo pudo contrastar todas las prestadas a lo largo del procedimiento para, tomándolas en cuenta de manera conectada a los demás medios probatorios, utilizar las primeras a fin de entender desvirtuada la presunción de inocencia no sólo en cuanto a Damaso sino también en cuento a Justo ; sentencias de 21/10/2005 y 20/12/2006, TS.

9. También toma en consideración la Audiencia las manifestaciones de Pedro Francisco, quien, el 9/7/1999, declaró ante el Juez, asistido de su Letrado, que, en alta mar, cuando iba en el barco DIRECCION002, vió que del DIRECCION000 al DIRECCION002 se trasladaron sacos grandes; que el patrón del DIRECCION002 tiró varios de los bultos al mar y otros se devolvieron al DIRECCION000, en el cual el declarante se trasladó posteriormente para viajar a Portugal. Pedro Francisco, procesado, ha sido declarado rebelde; no se advierte propósito espurio alguno en sus manifestaciones; y, en el juicio oral, fue leída, según consta en el acta, la declaración judicial de Pedro Francisco .

   Y no cabe desechar la declaración, en el juicio oral, de Humberto, coimputado no tachable de móviles espurios, capitán o patrón del DIRECCION000, el cual manifiesta que en la bahía de Gabón se encontraron con otro barco, que el contacto entre el DIRECCION002 y el DIRECCION000 lo hicieron a través de VHF.

   A lo que añade la Audiencia las declaraciones, en el juicio, de los miembros del CNP sobre seguimientos y escuchas a los procesados y el contenido de las grabaciones oídas en el juicio.

   Y los elementos directamente acreditados con todos esos medios probatorios conducen, sin irracionalidad alguna y aunque no se haya localizado la cocaína, al factum que narra la sentencia. Debiéndose recordar la doctrina jurisprudencial (véanse sentencias de 31/3/2004 y 17/4/2008, TS) sobre la habilidad de la prueba de indicios para enervar la presunción de inocencia si: 1) los indicios son varios, o uno de extraordinaria contundencia, 2) los hechos-base están directamente probados, 3) los indicios son concluyentes hacia la conclusión final, 4) en el razonamiento que expone el Tribunal no se aprecia quiebra de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia.

   Conviene hacer notar, por lo que concierne a las voces escuchadas telefónicamente, que los miembros del CNP han explicado en el juicio cómo a través de la reiteración en su audición y los seguimientos concomitantes se pudieron llegar a las atribuciones que especifican; (aparte el informe pericial sobre la voz de Justo ).

10. Por lo que concierne a las armas, la Audiencia ha contado con el acta de entrada y registro, practicadas en el domicilio de Justo, habiéndose encontrado en aquél, además de dos escopetas de caza, sin guías, la pistola marca Star del calibre 6,35 y el revólver Astra del calibre 22, y municiones. Con las declaraciones en el juicio de los miembros del CNP NUM004 y NUM006, que intervinieron en el registro. Y con los informes periciales sobre el buen estado de conservación y funcionamiento de aquellas armas, ratificados en la vista, que se extiende a otro revólver, un Colt, antiguo, también hallado en aquél domicilio pero que sólo necesitaba guía.

    Y, en cuanto a los explosivos, el Tribunal a quo ha dispuesto, como medios probatorios, de dicho acta, que comprende quince detonadores, de las declaraciones de los mencionados policías y de los informes periciales ratificados en el juicio acerca de que los detonadores eran peligrosos porque son los iniciadores de una carga explosiva.

    Ha existido una sólida superación probatoria de la presunción de inocencia.

11. El cuarto motivo de Justo ha sido planteado en el cauce del art. 849.1º LECr ., por la aplicación indebida del art. 369.6 CP respecto a la organización, y del art. 370, respecto a la jefatura de Justo .

    Según hemos dejado sentado el factum ha de ser mantenido, y consiguientemente, ex art. 88.43º LECr ., ahora respetado.

    El anterior art. 369.6ª, actualmente 369.1.2ª, cualifica el delito de art. 368 por la pertenencia a una organización, incluso de carácter transitorio, dedicada a difundir drogas aun de modo ocasional.

    La doctrina de esta sala -véanse las sentencias de 10/3/2000, y 22/10/2004 - señala que lo decisivo para estimar la cualificación que nos ocupa, la prevista en el art. 369.1.2ª CP, es la existencia de una empresa criminal colectiva, de manera que se de la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera superadora de las dificultades así que: intervengan una pluralidad de personas coordinada dentro una estructura más o menos estable, con distribución de tareas y empleo de medios, logísticos, como de transporte o comunicación, de sensible importancia.

    Todo ello aparece meridianamente en el factum: empresa colectiva y estructurada jerárquicamente para el negocio del transporte de cocaína, desde el Sur de América a Europa, disposición de embarcaciones de diverso tipo y de importantes medios de comunicación

    Y no sólo consta la integración de Justo en la empresa sino también el desempeño en ella de un papel de jefatura, previsto en el art. 370, ahora 370.2º, sin perjuicio de que compartiera tal grado con otra u otras personas, cual Conrado, el primo de Damaso . Figura en el factum la función directiva -responsable en España de la organización-, con hombres a él subordinados, tanto en el conjunto de la actividad como en distintas facetas de ella. Se ha dado en Justo la hipercualificación de jefatura en la estructura jerarquizada de la organización; véase la doctrina de esta Sala que recoge la sentencia del 23/6/2005 .

    Sin que esa conducta aparezca incluida con la que haya sido objeto de otro enjuiciamiento.

12. El quinto motivo de Justo ha sido deducido en el cauce del art. 849.1º LECr ., por la no apreciación de la atenuante analógica del art .21.6ª CP, en relación con la existencia de dilaciones indebidas.

    La consideración de que en el art. 21 CP aparecen recogidas circunstancias atenuantes -la 4ª y la 5ª radicadas en factores posteriores al hecho enjuiciado permite, en la analogía fundamental que prevé el art.

    21.6º, plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, en tiempo razonable, reconocido por el art. 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales y por el art. 24 CE, en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20/12/2004 y 27/12/2004, TS-.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -sentencias de 25/3/1999 y 12/5/1999 que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la conducta de las autoridades. Y precisa esta Sala que no pueden ser justificados los retrasos en los defectos orgánicos de la Administración de Justicia, y que la atenuante puede ser estimada como muy cualificada cuando las dilaciones sean extremadamente notables y desproporcionadas; véanse sentencias de 9/12//2002 y 18/12/2004 .

    El procedimiento se inició hacia el 17/2/1998. En juicio de 1999 fueron detenidos los más tarde procesados y, en ese mes, se acordó la prisión provisional, entre otros, de Justo, Teodulfo, Pablo Jesús, Damaso y Humberto . El 6/3/2000 se acordó la transformación de las Diligencias en Sumario, pero hubo de resolverse recurso de reforma planteados contra aquél y otros acuerdos. Hecho el 20/2/2003 se dió traslado al Fiscal para informe. Se habían producido varios cambios de Letrados, también se produjo el del Abogado de Justo . El 2/4/2003 informó el Ministerio Fiscal que procedía dictar auto de procesamiento. El 7/5/2003 se dictó auto de procesamiento contra Justo y catorce personas más; fue necesario tramitar y resolver nuevos recursos de reforma y de apelación, contra el procesamiento; siguió produciéndose cambios de Letrados. Tuvo que ser librada comisión rogatoria a Portugal para diligencias derivadas del procesamiento. Y fueron practicadas otras actuaciones de instrucción. Fue tramitada la rebeldía de seis de los procesados. Y el 22/7/2005, fue declarado concluso el Sumario.

    La Audiencia dió traslado al Ministerio Fiscal y a la Defensa; la de Lafuente planteó, el 18.11.2005, artículos de previo pronunciamiento, que reprodujo el 16/2/2006 . Las demás partes formularon sus escritos de conclusiones provisionales. El 27/3/2006 se celebró la vista de aquellos artículos, que fueron inadmitidos mediante auto de 28/4/2006, contra el cual la Defensa de Justo interpuso recurso de casación; el Tribunal Supremo, en auto del 28/9/2006, declaró no haber lugar a la admisión del recurso. El Letrado de Marí Luz, Sr. López-Muñoz, interesó la ampliación del plazo para calificar; el Letrado Sr. López-Muñoz renunció a la defensa, que entonces desarrollaba, de Justo . El Letrado de Marí Luz presentó escrito de conclusiones provisionales el 1/2/2007. El nuevo Letrado de Justo interesó, el 29/3/2997, prórroga para formular conclusiones provisionales, cuyo escrito presentó el 25/4/2007.

    El 17/9/2007 comenzaron las sesiones del juicio oral, que concluyeron el 25/9/2007; con fecha de 26/11/2007, se dictó sentencia.

    La duración total del procedimiento desde julio de 1998 hasta septiembre de 2007 no puede estimarse ajustada a una exigible racionalidad, por lo que debió apreciarse la atenuante a que venimos haciendo referencia. Pero la complejidad de la investigación, por la dificultad de desentrañar la red urdida más la necesidad de ampliar aquélla para tratar de ocupar la droga traficada y la ponderación de los incidentes impiden que la atenuante sea apreciada como muy cualificada.

13. Por quebrantamiento de forma a que se refiere el art. 850.1º LECr ., ha deducido Justo su sexto motivo. La delimitación fundamental es el de no haber sido suspendido el juicio para que fuera librada comisión rogatoria a Portugal a fin de aportar la supuesta acta de registro del DIRECCION000 . De ese fundamento hemos ya tratado más arriba.

    RECURSO DE Pablo Jesús . 14. La Defensa de Pablo Jesús ha deducido, como primer motivo, el de quebrantamiento de forma, regulado en el art. 850.1º LECr ., para ello aduce el haber sido denegada una comisión rogatoria a Portugal para requerir el acta de inspección y registro efectuado por la policía portuguesa en el barco DIRECCION000 cuando llegó a Matosihnos en Marzo de 1999.

    La coincidencia substancial de la fundamentación de ese motivo con la de aquéllos que hemos examinado en los aportados II 6 y II 13 determina que nos remitamos a lo expuesto en esos apartados.

15. El segundo motivo de Pablo Jesús ha sido deducido al amparo del art. 849.2º LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. Mas no cita documento, ni pasaje de él, de los comprensibles en los arts. 849.2º y 855, párrafo segundo, LECr .

16. Se hace oportuno adelantar el estudio del motivo quinto, por cuanto la Defensa de Pablo Jesús lo dedica, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

    Se aduce que no ha sido aprehendido un solo gramo de droga antes del supuesto traslado a las planeadoras, en el traslado de un barco a otro o en el registro que se hizo en Matosinhos.

    Hemos dejado sentado en los apartados relativos a Justo cómo, incluida la prueba de indicios, ha de ser aceptado el convencimiento de la Audiencia acerca de la existencia de la cocaína en el transporte codirigido por aquel procesado.

    En cuanto a la intervención de Pablo Jesús, en la sentencia se contiene la especificación de los medios probatorios, declaraciones en el juicio de los miembros del CNP y grabaciones de conversaciones telefónicas, obtenidos y aportados al procesado sin quebranto normativo alguno que acreditan el carácter de hombre de confianza de los directivos de la trama, en la gestión de los barcos del transporte clandestino y en su navegación.

    El motivo ha de ser desestimado.

17. El motivo tercero de Pablo Jesús ha sido articulado al amparo del art. 849.1º LECr, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6ª (pertenencia a organización) CP.

    El factum ha de ser mantenido y revela la existencia de la empresa cuyo objeto era el trafico de la cocaína, con las características a que nos hemos referido en el apartó II 11, y la integración en ella de Pablo Jesús, aunque sin entender que obstentara una cualidad preeminente.

18. En el motivo cuarto de los articulados por la Defensa se denuncia al amparo del art. 849.1º LECr ., la no aplicación como muy cualificada, por dilaciones indebidas, de la atenuante analógica 6ª del art. 21 CP en relación con el art. 66.2ª .

    Aun prescindiendo de la especial mención a la conducta de Justo, debemos remitirnos paralelamente, en orden a la apreciación de la atenuante, pero el no hacerlo como muy cualificada, a lo expuesto en el apartado II 12.

    RECURSO DE Teodulfo .

19. En el ordinal primero, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr.,formula la Defensa de Teodulfo cinco motivos por vulneración de preceptos constitucionales. Comenzamos su examen por el 1.2 .

    Se refiere ese motivo a la vulneración de los derechos a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, reconocidos en el art.18.1 y 3 CE ; en relación con los arts. 10 y 96 CE y 11 LOPJ.

    Debemos tener aquí por reproducido lo expuesto en el apartado 7, en cuanto atañe a la injerencia, mediante intervenciones de las conversaciones telefónicas, en los derechos al secreto de las comunicaciones y, consiguientemente, en la intimidad.

    Particularmente, por lo que concierne a Teodulfo, la primera intervención es acordada mediante auto motivado del 4/10/1998, que establece medidas de control semejantes a las del auto arriba mencionado del 17/2/1998, partiendo de un informe de la UDYCO sobre la aparecida conexión de Teodulfo con Justo respecto a la indiciaria, actividad de importación de droga; intervención aquélla acordada previo informe favorable del Ministerio Fiscal. Esta injerencia también estuvo ajustada a las exigencias legales, constitucionales y de ley ordinaria.

20. En el motivo 1.1, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE ; porque no han sido probados los hechos que se atribuyen a Teodulfo .

    Ese acusado declara en el juicio que de los procesados sólo conoce a Justo, y a Pablo Jesús, porque es primo de su cónyuge; que fue a Las Palmas para asunto de la comercialización del mejillón y por mera coincidencia viajó con Pablo Jesús ; que a Lanzarote primero fue Justo y después él; que, si dijo anteriormente (ante el Juez) que no se enroló en el DIRECCION000 porque creía que podía haber tráfico de estupefacientes, sería debido a llevar 72 horas encerrado; que puede ser que el viaje de vuelta a Santiago se lo pagara Justo ; que estuvo físicamente en el DIRECCION000 .

    La Audiencia para llegar al convencimiento del auténtico sentido de las actuaciones de Teodulfo ha contado, además de con las declaraciones de Damaso sobre el tráfico a las que ya nos hemos referido, con las manifestaciones en el juicio de los miembros del CNP sobre los seguimientos a Teodulfo y sobre sus conversaciones telefónicas, cuyas grabaciones fueron escuchadas durante la vista oral. Sin que aparezcan discrepancias en las transcripciones relevantes respecto al extremo que nos ocupa.

    Y sobre la racional inferencia en orden a que la realidad de las operaciones marítimas era el transporte de la cocaína, debemos estar a lo más arriba argumentado.

21. En el motivo 1.3 se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE en relación con el art. 120.3, por cuanto no se puede reputar, se aduce, motivada la denegación de la comisión rogatoria a Portugal para requerir el acta de inspección policial del DIRECCION000, y en cuanto no se ha motivado la denegación de la atenuante de dilaciones indebidas o la aplicación de la agravante de organización.

    Mas todo ello se explica y justifica en la sentencia. Cuestión distinta es que ahora se acepte o no la motivación.

22. El motivo 1.4 se refiere al a vulneración del art. 24.2 CE en lo que concierne al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

    Hemos de estar a lo expuesto en los apartados II 18 y II 12, aun prescindiendo de las menciones de Justo y Pablo Jesús .

23. En el motivo 1.5 se denuncia la vulneración del principio de igualdad, proclamado en el art. 14 CE. Y se cita, como elemento de contraste, el que, en la sentencia de instancia, la procesada Marí Luz es condenada por un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud, por su falta de conocimiento sobre la naturaleza de la droga que iba a ser transportada en el DIRECCION000 .

    Como recuerda la sentencia de esta Sala fechada el 9/7/2007 :

    "A la aplicación del principio de igualdad por los Tribunales se ha referido abundante doctrina del Tribunal Constitucional como jurisprudencia de esta Sala que vienen declarando, desde hace años, que para su efectividad en la práctica se refiere la existencia de términos concretos que puedan ser comparados, de tal modo que se impidan diferencias de trato a las personas no justificadas objetivamente por los fines lícitos normativamente reconocidos (STC 70/1991 ) y ese principio de igualdad debe determinar una parificación de consecuencias de aplicación de las normas positivas ante idénticas circunstancias o identidad e trato para comportamiento o conductas iguales en casos idénticos (STS de 22 abril 1983 ). Y se insiste en que para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, del mismo modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales. (CFR. STS. 1312/2003, de 15 de octubre ). O como se dice en la STC 75/2000, de 27 de marzo, se requiere la presencia de un término válido de comparación que ponga de manifiesto la identidad sustancial de los supuestos o situaciones determinantes".

    Pues bien, ya en la sentencia de la Audiencia, y más en ésta, la conducta de Marí Luz aparece, tanto desde la perspectiva probatoria como desde la del consiguiente relato fáctico, con una imbricación escenarial más propia del papel del cónyuge que del de persona de confianza dentro de una empresa. La equiparación entre Marí Luz y Teodulfo no es posible, y por ello, no cabe apreciar que se haya vulnerado el principio de igualdad. 24. Bajo el ordinal segundo la Defensa de Teodulfo deduce, en el cauce del art. 849.1º LECr., tres motivos de infracción de ley.

    El primero de ellos se refiere a la indebida aplicación de los arts. 368 CP en la redacción anterior a la LO 15/2003 .

    Conforme a lo más arriba expuesto el factum debe ser mantenido. Y revela la dolosa actuación de Teodulfo en la operación de transporte de cocaína, incluible en el Art. 368 CP .

    Se sostiene en el recurso que Teodulfo se dedica profesionalmente al negocio de suministro de concha de mejillón para abono, demás de ser trabajador de un cocedero familiar de mariscos y de intermediar en negocios de pesca, mas todo ello sería compatible con la ilícita tarea ahora enjuiciada.

25. En el motivo 2.2 lo que se denuncia es la aplicación indebida de la agravante de pertenencia a una organización, del art. 369.6º CP anterior.

    De nuevo es necesario acudir al factum, y en él aparece, como hemos repetido, la existencia de una empresa cuyo objeto era el tráfico de cocaína, aunque lo fuera ocasionalmente, con las características referidas en el apartado 11, según la sentencia recurrida explica y justifica motivadamente, y la integración de Teodulfo en el negocio, cual hombre de confianza de Justo .

26. El motivo 2.3 concierne a la aplicación indebida de los arts. 127 y 374 CP .

    Se trata de fundar el recurso en que no ha quedado probada la comisión por Teodulfo del hecho delictivo que se le imputa. Mas sí se mantiene el factum en que se narra tal comisión; y además en él se expresa que el dinero hallado en el domicilio de Teodulfo era derivado de la actividad ilícita que el relato histórico describe. Resultó así obligada la aplicación de los arts. a que el Tribunal quo acude para acordar el comiso: 127 y 374 CP, tanto en su redacción ahora vigente como en la que la precedió.

    RECURSO DE Damaso .

27. En el primer motivo de Damaso se denuncia el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º LECr ..; lo que, en la formalización del recurso, se centra en la denegación del envío de la comisión rogatoria a Portugal a fin de requerir a la policía copia del acta de inspección y registro que dicen practicado en el barco DIRECCION000 .

    Hemos de remitirnos a lo expuesto en el apartado II 6 de esta resolución.

28. El motivo segundo de los formulados por la Defensa de Damaso, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ y del 852 LECr., se refiere a la vulneración de los arts. 24.1 y 2 CE, en relación con: a) el derecho a un proceso con todas las garantías sin dilaciones indebidas, b) el derecho a la tutela judicial efectiva, en orden a la denegación de la comisión rogatoria, c) el derecho a un proceso con todas las garantías, sobre la legalidad de las intervenciones telefónicas y de la emisora, d) el derecho a la tutela judicial efectiva, concretado en el de obtener una resolución motivada.

    En lo que concierne en la dilaciones indebidas, debemos reenviar el tratamiento a lo expuesto en el apartado II 12; en lo que concierne a la denegación de la comisión rogatoria, a la sustancia de lo expuesto en los apartados II 6 y II 7.

29. En cuanto a la injerencia en las comunicaciones hemos de remitirnos a lo explicado en el apartado II 7.

    Particularmente, por lo que concierne a Damaso, la injerencia es acordada mediante auto motivado del 12/11/1998, partiendo de un informe de UDYCO sobre comunicaciones de Conrado y Damaso, desde el domicilio de Justo, con Gabón, para la adquisición de barcos, que a su vez vincula detalladamente la Policía con las relaciones entre Justo y un suministrador colombiano de droga. El auto establece medidas de control semejantes a las de las resoluciones que precedieron a aquél, y fue adoptado previo informe favorable del Ministerio Fiscal. Nos hallamos ante una situación de cumplimiento de la normativa constitucional y ordinaria pareja a la expuesta en el apartado II 7 .

    30 La falta de motivación se refiere a los contenidos de la sentencia en cuanto a las dilaciones indebidas y a las intervenciones telefónicas. Los arts. 9.3, que proclama la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, 24, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, y el 120.3 (CE como los anteriores) que consiguientemente exige la motivación de las sentencias, aparecen cumplidamente observados en la recurrida, aunque no incluya detalles sobre la secuencia procedimental; porque los detalles han sido abordables, sin indefensión, por las Defensas, y, sin obstáculo, por este Tribunal en la casación; -véanse la doctrina jurisprudencial recopilada en la sentencia del 22/2/2008 TS-.

31. El tercer motivo de Damaso ha sido deducido, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del 852 LCr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE ; y, en su desarrollo se alude asimismo al error en la apreciación de la prueba, con amparo en el art. 849.2º LECr .

    Nos encontramos también, para Damaso, con que la Audiencia ha contado con las declaraciones de Damaso y de Pedro Francisco, sobre cuyas habilidades enervatorias de la presunción de inocencia hemos argumentado en el apartado II 8; a lo que asimismo debe añadirse las declaraciones en el juicio de los policías acerca de seguimientos y de escuchas y el contenido de las grabaciones oídas en el juicio.

    Objeta el recurrente a la inferencia del Tribunal a quo, respecto a que la intervención de Damaso en las operaciones marítimas estaba vinculada al transporte de la cocaína, que:

    Damaso es un marinero que faena habitualmente en Africa, tiene residencia legal en Nigeria y en Gabón, y es socio de Pesqueras Nigal, que explota el buque DIRECCION002, cuya propiedad mayoritaria era de Miguel, Pesqueras Fermín y Afripesca, ésta formada por Damaso, su primo Conrado, Justo y Pablo Jesús . Todo ello acreditado documentalmente.

    Desde enero del año 2000 Damaso solicitó y obtuvo del Juzgado autorizaciones para viajar a África, en desarrollo de diversos contratos. Con lo cual tiene que ver la compra por Afripesca del barco DIRECCION001, abanderado en Gabón, habiendo reconocido Damaso que viajó a Agadir (no a Gabón) para recoger ese barco.

    Documentalmente y según la declaración de Miguel aparece que de Pesqueras Nigal SL eran socios dicho Miguel y Herminio, Damaso y Conrado, quien era el gerente.

    Damaso no niega haber ido a por el Masiva ni a ver el DIRECCION000, a dar su opinión, ni estar en el DIRECCION002 cuando aparece el DIRECCION000 pero es socio de una empresa pesquera, por lo que va a buscar el Masiva, a ver el DIRECCION000 y a trabajar en el DIRECCION002, del que tenía "acciones", al recibir la orden de su primo de probarlo.

    El miembro del CNP NUM020 declara que Damaso no recibe ordenes de nadie sino de su primo Conrado .

    Ahora bien todos esos elementos fácticos que aduce el recurrente no son incompatibles sustancialmente con la narración de la Audiencia y no deprecian la fortaleza de racionalidad apreciable en la ilación de la Audiencia, su intensa eficacia enervante de la presunción de inocencia.

32. En el motivo cuarto se vuelve, por el cauce del art. 5.4 LOPJ y del 852 LCr., a denunciar la vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 CE, respecto a la tutela judicial efectiva, ahora sobre falta de motivación en lo que concierne a que, de ser condenado Damaso, porque no lo ha sido tan sólo, como Marí Luz, por un delito contra la salud pública relativo a droga que no causa grave daño a la salud, y por qué, de tratarse de cocaína con la agravante de organización, se le ha impuesto la pena de diez años y un día y no la de nueve años y un día, que es la mínima.

    En cuanto al primer extremo la sentencia explica cómo reputaba incidental la intervención de Marí Luz, lo que limitaba la medida de conocimiento por ella sobre la naturaleza de la droga. Lo que no ocurría en el caso de Damaso, ya que, a lo largo de la sentencia, aparecía una intensa intervención en la gestión del transporte de la droga y, racionalmente, un profundo conocimiento de la naturaleza de lo transportado.

    Por lo que respecta la pena de prisión impuesta, ciertamente que los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 CE y ahora el art. 72 CP, determina la exigencia (sentencias de 6/10/2006 y 10/12/2008, TS) de que sea motivada la última individualización judicial de la pena. Mas la cuestión carece aquí de transcendencia en cuanto que no sólo debe apreciarse, al estimarse el recurso del Fiscal, la circunstancia de organización sino también la de notoria importancia de la droga; pero además, a lo largo de la sentencia, aparecía que la actuación de Damaso no correspondía al mínimo de la gravedad de culpabilidad.

33. El motivo quinto ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr . por la no aplicación de la atenuante analógica de dilación indebida, con arreglo a los arts. 21.6ª y 66.4ª CP .

    Debemos estar a lo que con anterioridad hemos expuesto en los apartados II 12, II 18 y II 22. Y llamar la atención sobre que, tras el 28/2/2002, se gestionaron parte de las comisiones rogatorias a Suiza y Portugal y sus traducciones.

    RECURSO DE Humberto .

34. El primer motivo de la Defensa de Humberto ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE respecto a los derechos a un proceso con todas las garantías y a hacer uso de todos los medios de prueba pertinentes.

    La fundamentación invocada presenta varias vertientes: a) la Audiencia infringió el art. 834 LECr . al dictar la declaración de rebeldía del procesado Conrado sin señalar previamente el plazo de requisitoria, b) a pesar de la incomparecencia de Conrado la Audiencia no accedió, como pedían Letrados de otros procesados, a suspender el juicio para ellos, y la presencia de Conrado era necesaria para la adecuada defensa de Humberto, mediante su interrogatorio, dada la relación entre Conrado y Humberto .

35. Mediante auto del 16/7/2007 la Audiencia señaló el 17/9/2007 para el comienzo de las sesiones del juicio oral. Ese auto fue notificado por la procuradora de Conrado el 19/7/2007. Y, en oficio entregado al CNP el 29/8/2007, la Audiencia ordenó la urgente localización y citación para las sesiones del juicio oral de Conrado .

    En 14/9/2007 la Secretaría del Tribunal extendió la siguiente diligencia:

    DILIGENCIA DE CONSTANCIA DE SSª: PURIFICACION SANZ GOMEZ, Secretaria de la Sección 4ª de la sala de lo Penal de la Audiencia nacional.

    En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil siete.- La extiendo yo, la Secretaria para hacer constar que tras conversación telefónica mantenida con funcionario de policía de la UPJAN nos comunica que el acusado en el Rollo nº 94/05 D. Conrado, no ha resultado citado al Juicio Oral, que tras acudir funcionarios de policía al que figura como domicilio de dicho acusado en la población de POBLA DO CARAMIÑAL y haber con diversos familiares del mismo, manifiestan que no saben donde se encuentra el acusado, si está preso o en libertad, de todo lo cual doy fe.

    El 17/9/2007 no compareció Conrado . El ministerio Fiscal solicitó la continuación del juicio para los demás acusados por ser independiente la prueba de Conrado de las de los demás. La letrada de Conrado manifestó que no tenía nada que objetar. La letrada del acusado Desiderio interesó la suspensión, por ser Conrado quien le contrató y ser imprescindible su declaración para esclarecer los hechos. Los Letrados de Humberto y de Carlos Manuel se adhirieron a su compañero. La Sala acordó la no suspensión, porque, caso de ser hallado Conrado, se daría un pequeño retraso y, de no serlo, se seguiría con el juicio. Y en el mismo día decretó la busca y captura de Conrado . Los Letrados formularon protesta.

    La puesta en relación del art. 834 con el 746 LECr., exigiría que, no comparecido uno de los procesados, se suspendiera el juicio para todos salvo que aquél hubiera sido citado personalmente o declarado rebelde una vez transcurrido el plazo de la requisitoria y existieran elementos suficientes para juzgarles con independencia.

    El incomparecido Conrado fue, según el recurso, declarado rebelde en la misma fecha del comienzo del juicio oral; pero era de altísima probabilidad que el señalamiento previo de un plazo requisitorial fuera un trámite vacío de garantías a la vista del informe policial que más arriba hemos reseñado. Además esperar al transcurso de un plazo de requisitoria cuando uno de los procesados dejare de comparecer el día del comienzo de las sesiones implicaría el riesgo de que hubiera de ser demorado aquel inicio un número indeterminado de veces por repetirse la incidencia respecto a otros procesados.

    La cuestión que restaba por dilucidar era si la no presencia del acusado Conrado mermaba los derechos de defensa de otro procesado; por lo que aquí nos interesa, la de Humberto . Tal y como aparecían estructuradas la oposición que a la acusación había formulado la Defensa de Humberto y los medios probatorios que había propuesto, a lo que el Letrado no hizo ampliación alguna cuando se planteó la no suspensión, no aparecía, ni aparece, que eran cercenados, por la continuación inmediata del juicio sin la presunción de Conrado, los derechos que el art. 24 CE reconoce al acusado Humberto .

    No cabe apreciar la nulidad a que se refiere el art. 238.3 LOPJ, que aduce el recurrente. 36. El segundo motivo de Humberto deducido por infracción constitucional, se refiere a la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24 CE .

    Hemos, un vez más, de remitirnos a lo expuesto, respecto a la estimación de la atenuante, por analogía 6ª del art. 21, sin carácter de muy cualificada, en los apartados II 12, II 18, II 22 y II 33.

37. En el motivo tercero de Humberto se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 CE .

    Humberto reconoce en el juicio que el DIRECCION000 fue puesto a su nombre, aunque no supiera quien pagaba el precio de la compra; que lo patroneó en la navegación desde Las Palmas hasta Galicia, pasando por Gabón y contactando con el DIRECCION002 .

    Además la Audiencia ha contado respecto a las vicisitudes de la navegación del DIRECCION000 con las ya examinadas declaraciones de Damaso y de Pedro Francisco, y, respecto a esa misma materia y a los manejos de la total operación, con las declaraciones de los miembros del CNP (incluidos los destinados en Las Palmas, NUM021 y NUM022 ) y con las grabaciones de conversaciones telefónicas cuyos contenidos reseña la Audiencia.

    En cuanto a la racionalidad del conocimiento sobre que toda la navegación estaba vinculada al transporte de una importante cantidad de cocaína, nada permite fundamentar una alternativa sólida a la inferencia ilada por el Tribunal a quo.

38. En su cuarto motivo, sostiene el recurrente Humberto que se ha cometido infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 CP .

    Aduce el recurrente que, caso de dictarse sentencia condenatoria, debería aplicarse el tipo con relación a droga que no causa grave daño a la salud.

    El factum, según lo expuesto hasta aquí, ha de ser mantenido, y la cocaína es reputada por esta Sala como droga que causa grave daño a la salud.

    Si lo que se platea es cual fuera la naturaleza de la droga transportada, la Audiencia explica y justifica su convencimiento de que se trataba de cocaína.

39. Por lo que se refiere a las denominadas adhesiones formuladas en los escritos de instrucción de los recursos, dado el contenido de aquéllas, no procede examinarlas separadamente.

40. Relacionado lo hasta aquí expuesto respecto a estimación o desestimación de los motivos articulados debe:

    En cuanto al recurso de Marí Luz, al estimar el motivo de presunción de inocencia, declarar haber lugar al recurso, para casar y anular la sentencia, en la parte relativa a aquélla.

    En cuanto al recurso del Ministerio Fiscal, al estimar el motivo relativo al supuesto agravado 3º del antiguo art. 369 CP, que sí concurre en Justo, Pablo Jesús, Teodulfo, Damaso y Humberto, declarar haber lugar parcialmente al recurso, para casar y anular en parte la sentencia.

    En cuanto a los recursos de Justo, Pablo Jesús, Teodulfo, Damaso y Humberto al estimar el motivo relativo a la concurrencia de la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 CP, de dilaciones indebidas, declarar haber lugar parcialmente a sus recursos, para casar y anular en parte la sentencia.

    Declararse de oficio las costas de todos los recursos.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente por infracción de ley, respecto a la no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a los sendos recursos de casación que han interpuesto Justo, Pablo Jesús, Teodulfo, Damaso y Humberto contra aquella sentencia, en cuanto no aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; la cual sentencia será sustituida por la que a continuación se dicte. Y se declaran de oficio las costas de esos recursos.

    Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil nueve

    El Juzgado Central de Instrucción número Cinco de los de Madrid incoó el Sumario con el número 7/2000 por un delito contra la Salud Pública contra otro y contra Justo, con dni nº NUM023, hijo de Raul y de Hermosinda, nacido en Meis (Pontevedra) el 6/9/1956, Marí Luz,con dni nº NUM024, hija de Feliciano y de Avelina, nacida en Meis (Pontevedra) el 15/11/1956, Teodulfo, con dni nº NUM025, hijo de Vicente y María Benita, nacido en Vilanova de Arosa (Pontevedra) el 22/11/1965, Pablo Jesús, con dni nº NUM026, hijo de Manuel y de Rudesinda, nacido en Pontevedra el 24/4/1958, Damaso, con dni nº NUM027, hijo de Serafín y de Angela, nacido en Puebla de Caramiñal (A Coruña) el 22/9/1943, Humberto, con dni nº NUM028, hijo de Valentín y de Milagreso, nacido en A Coruña el 6 de Enero de 1953, Carlos Manuel, con dni nº NUM029, hijo de Baltasar y de María del Carmen, nacido en Vigo (Pontevedra) el 7/2/1966, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 26/11/2007, dictó en el Rollo nº 94/2005 Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública, excepto a Carlos Manuel y Desiderio, que fueron absueltos. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal y por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA EN PARTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia impugnada. Incluso la narración de hechos probados. Con la salvedad de que no se estima probado que, en sus intervenciones, Marí Luz fuera consciente de que estaban relacionadas con el tráfico de cualquier clase de estupefaciente.

Único.- Se aceptan los de la sentencia recurrida salvo en lo que se contradigan con los expuestos en la sentencia de casación.

Ello determina la absolución de Marí Luz . Y, en cuanto a los demás procesados, en la individualización de las penas y su adaptación a la gravedad de la culpabilidad:

Respecto al delito contra la salud pública, aunque al supuesto agravado del Art. 369.6º CP (en su anterior redacción) se añade el supuesto 3º de ese artículo 369, como la Audiencia había impuesto las penas en una dimensión más alta de la mínima, se reputa, en relación con la gravedad conocida del hecho y las circunstancias de los culpables, que no habría de determinar ahora un aumento penométrico.

Respecto a la concurrencia de la circunstancia atenuante, no cualificada, de dilaciones indebidas, se reputa que, en los delitos contra la salud pública, y respetando en sus casos las normas de los Art. 369, y 370, para Justo, las penas han de ser impuestas en el mínimo de sus posibilidades legales.

Respecto a los demás delitos atribuidos a Justo, ha de tenerse en cuenta que ya se habían aplicado los mínimo de las penas correspondientes.

III.

Que debemos absolver y absolvemos a Marí Luz del delito contra la salud pública de que ha sido acusada; y se declara de oficio la parte correspondiente de las costas de la instancia.

Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los procesados Pablo Jesús, Teodulfo, Damaso y Humberto, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a droga que causa grave daño a la salud, con las agravaciones de notoria importancia de la cuantía y de pertenencia a una organización, y con la circunstancia atenuante genérica de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno, d e nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y al pago de la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Justo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a droga que causa grave daño a la salud, con las agravaciones de notoria importancia de la cuantía, de pertenencia a organización y de jefe de organización, y con la circunstancia atenuante genérica de dilaciones indebidas, a las penas de trece años, 6 meses y dos día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; como autor penalmente responsable de un delito de depósito de armas, con la circunstancia atenuante genérica de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, c on la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito de tenencia de explosivos, con la circunstancia a atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de c uatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la parte proporcional de las costas.

Se mantiene el acuerdo de comiso. El de abono de la privación provisional de libertad. Y el de absolución de los demás procesados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.