STS 579/2009, 29 de Mayo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de La Laguna instruyó Procedimiento Abreviado con

el número 88/2005y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 4 de junio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la tarde del 16 de junio de 2004 el acusado Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al taller mecánico "Tyre Center Servicio Rápido" sito en la Calle de la Cuestas, donde se concertó con el acusado Baltasar, mayor de edad y sin antecedentes penales, para la entrega de diversas cantidades de hachís y cocaína a cambio de 3.400 euros, las cuales le entregó horas mas tarde en las proximidades de su vivienda, y que el acusado Juan Carlos ocultó en su domicilio.

Posteriormente, el curso de la investigación, y el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente, reveló que el día 17 de junio siguiente el acusado Juan Carlos acababa de adquirir una partida de la sustantiva estupefaciente cocaína al coacusado Alejo, conocido como " Culebras ", mayor de edad y sin antecedentes penales, para lo cual se trasladó al domicilio de este último en el BARRIO000, CALLE000 nº NUM000 ssustancia estupefaciente que ocultó en su domicilio preparada par su venta.

Sobre las 15,45 horas del día 17 de junio de 2004 una comisión judicial practicó una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada en la vivienda propiedad del acusado Juan Carlos, sita en la CALLE001 nº NUM001 NUM002 de La Laguna, donde encontró e intervino cocaína-45 gramos con una pureza del 10,85 % expresada en cocaína base, una balanza de precisión, 15 tabletas de hachís con un peso de 3.728,55 gramos y una riqueza del 5.40 del principio activo tetrahidrocannabiniol, varios trozos de hachís con un peso total de 217,2262 gramos con riqueza en torno al 5,5 % del principio activo de tetrahidrocannabinol, drogas que le había entregado el acusado Baltasar ; y 89,7 gramos de cocaína con una pureza del 16,73 expresada en cocaína base, droga que le había entregado el acusado Alejo, junto con 240 euros en metálico producto de su ilícito tráfico.

Y sobre las 18,20 horas de la misma fecha, otra comisión judicialmente autorizada llevó a cabo una diligencia de entrada y registro en la vivienda propiedad del acusado Alejo, sita en la CALLE002 nº NUM000 de Taco, donde se intervinieron una dosis de heroína, con un peso de 0,8996 gramos y una pureza de 3,2 % y dos pesas de precisión.

Con la venta en el mercado de consumidores los acusados pudieron haber obtenido un ilícito beneficio de 3.939,02 euros con el hachís, y de 1.901,45 euros con la cocaína.

Una vez detenido, el acusado Juan Carlos, confesó a la policía su ilícita actividad, facilitando datos concretos que permitieron la identificación de otro de los acusados como la persona investigada que le suministró el hachís y una parte de la cocaína intervenidas en el registro de su domicilio.

Al tiempo de la comisión de los hechos el acusado Juan Carlos era consumidor de las sustancias estupefacientes cocaína y cannabis presentado un cuadro de moderada dependencia al consumo de estas sustancias, habiéndose sometido a un programa de desintoxicación deshabituación a partir del año 2007, superando los objetos terapéuticos programados y del cual ha sido dado de alta."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE CONDENAMOS a los acusados Juan Carlos, Baltasar y Alejo, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas ya descrito del artículo 368 del Código Penal, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados Baltasar y Alejo y la concurrencia en el acusado Juan Carlos de la circunstancias atenuantes de adicción a sustancias estupefacientes del nº 2 del artículo 21 C.P . y analógica del artículo 21.6ª, en relación con la 4ª del artículo, así como la de finalización con éxito de tratamiento de deshabituación prevista en el párrafo 2º del artículo 376 del código Penal a las penas: al acusado Juan Carlos la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a las acusados Baltasar y Alejo, la pena de cuatro años de prisión, multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Juan Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del artí 849.1º Lecrim al considerar que debió estimarse la atenuante según lo previsto ene. art. 21.6º C.P . por lo que procedería aplicar la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, pues la instrucción de la causa estuvo paralizada sin actuación alguna de forma injustificada habiendo infringido el deber constitucional de juzgar a través de un juicio justo y en el menor tiempo posible. Segundo.- Infracción del art. 849.1º al no aplicar lo previsto en la regla del artículo 66.1.2ª en relación con el art. 376.2º y con el 21.2 y 21.6 (confesión) todos del código penal, pues debía haberse impuesto la pena inferior en dos grados.

El recurso interpuesto por Alejo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo previsto en el artículo 853 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender infringido un precepto constitucional. Segundo .-Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Tercero .- Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender infringido un precepto constitucional. Cuarto .Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de precepto penal al no haberse apreciado por el Tribunal sentenciador la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas de artículo 21.6ª del Código Penal .

El recurso interpuesto por Baltasar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Con base en el artículo 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5-4 de la L.O.P.J . al entender que se ha vulnerado el artículo 24-2 de la Constitución española. Segundo.- Con base en el 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal respecto a drogas que causan grave daño a la salud.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal se opone a los motivos, solicitando su inadmisión y de no estimarse así, subsidiariamente, impugna de fondo dichos motivos e interesa su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de mayo de 2008.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito

contra la salud pública, a las penas de cuatro años de prisión y multa, para Alejo y Baltasar, y un año y seis meses de prisión y multa, por la concurrencia de las atenuantes de drogadicción, analógica a la de confesión y la contemplada en el párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal [sic], para Juan Carlos, fundamentan sus respectivos Recursos en una serie de motivos que, por su coincidencia entre ellos, merecen una respuesta agrupada para evitar innecesarias repeticiones.

Así en el Primero de los motivos del Recurso de Baltasar y en el Primero y el Tercero de los del de Alejo se denuncia, por la vía procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración de sendos derechos constitucionales de los recurrentes, a saber, el de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y el de tutela judicial efectiva y suficiente motivación de las decisiones judiciales (art. 120.3 CE ).

1. Por lo que a la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia se refiere, ambos recurrentes ponen el acento en que nos hallamos ante la valoración de una prueba consistente en la declaración de un coimputado, en este caso Juan Carlos, que precisa de una serie de condiciones y requisitos para ostentar la necesaria eficacia como material de cargo fundamental para sustentar los pronunciamientos condenatorios.

   Más concretamente, por lo que se refiere a Baltasar, sostiene éste en el motivo Primero del Recurso que no cabe atribuirle más que la participación en un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, toda vez que en el acto del Plenario el referido coimputado tan sólo se refirió a él como la persona que le entregó los más de casi tres kilogramos de haschisch, pero sin alusión alguna a la cocaína que según la Sentencia recurrida también le habría dado.

   Mientras que en lo relativo a Alejo, éste sostiene, también en el motivo Primero de su Recurso, la ausencia de datos corroborativos suficientes que avalen, como proclama la Jurisprudencia, con elementos objetivos la veracidad de la versión incriminatoria ofrecida por el coimputado.

   Procediendo, en este ámbito de la presunción de inocencia, la estimación de las alegaciones de Baltasar y el rechazo de las formuladas por Alejo .

   En efecto, en tanto que al primero de ellos le asiste plenamente la razón, toda vez que en ningún momento Juan Carlos hizo referencia, en el acto del Juicio oral, a que Baltasar le hubiera entregado otra substancia que no fuera haschisch, no pudiendo la Sala de instancia acudir, en esta ocasión, al mecanismo previsto en el artículo 714 de la Ley procesal, que le permite, en caso de contradicción entre declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, tomar como cierta aquella que le resulte más convincente, puesto que ni se dio lectura de anteriores declaraciones ni se introdujo en el debate, en forma alguna y según consta en la propia acta del Juicio oral, esa posible contradicción, como exige el meritado precepto, por el contrario, y en lo que respecta a Alejo, sí que existen datos objetivos corroboradores de la versión incriminatoria del coimputado acerca de la comisión por su parte del ilícito objeto de condena, tales como el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas por la Policía, a las que tan acertadamente se refiere la Audiencia, y los hallazgos (balanzas de precisión y una pequeña cantidad de sustancia prohibida) resultantes de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente. Y máxime cuando él mismo reconoció haber suministrado en aquellas fechas una "papelina" de heroína a Juan Carlos, conducta que ya, por si sola, integraría el tipo penal aplicado.

2. Así mismo, el motivo Tercero de los de Baltasar, referente a la insuficiente motivación de la pena de cuatro años de prisión que el Tribunal "a quo" le impuso (arts. 24.1 y 120.3 CE ), también ha de rechazarse, al menos por el momento, teniendo en cuenta que, por aplicación de una nueva circunstancia atenuante, de la que más adelante nos ocuparemos, en cualquier caso aquella sanción aplicada por la Audiencia habrá de rectificarse. Por lo tanto, procede la desestimación de los motivos Primero y Tercero del Recurso de Alejo y la estimación del Primero de Baltasar, lo que habrá de dar lugar a la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias jurídicas de tal estimación.

Por su parte, los restantes motivos de los Recursos se refieren, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a diversas infracciones de Ley, en número de tres, que pasamos a analizar, trás recordar cómo el cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de respetar un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Por lo que, respetando tal exigencia ha de afirmarse:

1. La improcedencia del motivo Segundo del Recurso de Alejo, que alega la indebida aplicación a su conducta del artículo 368 del Código Penal, que describe el delito contra la salud pública, habida cuenta de que, como ya se dijo, existiendo prueba suficiente para sustentar, en lo que a él respecta, la literalidad del relato fáctico de la recurrida, en éste se narran unos actos del recurrente que incorporan todos los elementos integrantes del tipo aplicado, al haber hecho entrega a Juan Carlos, para su distribución a terceras personas, de 39 gramos netos de cocaína.

   De igual forma que ha de estimarse, por el contrario, el Segundo de los motivos de Baltasar, que alude a la indebida aplicación del subtipo agravado de ese mismo artículo 368, relativo al tráfico de substancias que causan grave daño a la salud, ante la exclusiva constancia, ya abordada, de la entrega por su parte a Juan Carlos de haschisch, evidentemente droga de tráfico prohibido pero que no forma parte de la referida categoría de la dañosa gravedad.

2. También han de estimarse, con extensión por supuesto al caso de Baltasar aunque en su Recurso no se refiera a este extremo (art. 899 LECr ), los motivos Primero de Juan Carlos y Cuarto de Alejo, que interesan la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6ª CP ).

   Pues es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

   Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

   La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

   Los Hechos ocurren en Junio de 2004 y la Sentencia que los enjuicia en la instancia es de fecha 4 de Junio de 2008, es decir, cuatro años después, siendo la dificultad del procedimiento mínima, consistiendo prácticamente en el análisis de las substancias y declaraciones de acusados y funcionarios de policía exclusivamente. Y no sólo parece ya, con ese dato, significativamente desproporcionada la duración de un procedimiento que, en modo alguno, puede justificarse por la complejidad de la investigación o de los hechos objeto de enjuiciamiento, sino que, como con tanto acierto y detalle precisa el Fiscal en su escrito aunque no llegue a apoyar los motivos, se aprecian lapsos de tiempo considerables, llegando en algún caso hasta los nueve meses de inactividad procesal, no imputables a la Defensa y derivados del retraso en evacuar el Fiscal el trámite de calificación provisional, o los doce que transcurren desde que la causa está dispuesta para el señalamiento y la celebración de la Vista.

   Lo que sienta las bases, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, para la aplicación de la atenuante analógica solicitada.

3. Y, finalmente, de nuevo la estimación, en este caso del motivo Segundo de los de Juan Carlos, que interesa la rebaja de su pena en dos grados, por aplicación del párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal .

   La propia Audiencia, por el éxito acreditado del tratamiento seguido por este recurrente para curar de su trastorno por consumo abusivo de substancias, toma en consideración el referido precepto pero, erróneamente, lo califica como una atenuante más, acudiendo al régimen de determinación de pena del artículo 66.1 2ª del Código, entendiendo que nos hallamos ante un supuesto de simple concurrencia de tres circustancias atenuantes y rebajando en un grado, tan sólo, la pena inicialmente prevista por la Ley.

   Pero ha de tenerse en cuenta que la previsión del referido artículo 376, permitiendo la rebaja en uno o dos grados de la pena, ha de desvincularse del juego que las circustancias de atenuación ofrecen dentro del referido artículo 66, ya que no se trata propiamente del reconocimiento de una más de tales circustancias sino de un criterio de política criminal independiente, a tener en cuenta cuando el sometimiento a tratamiento por el autor del ilícito resultare probadamente existoso.

   En este sentido, lo correcto es la aplicación, por la concurrencia de dicho supuesto fáctico, de la reducción cuando menos en un grado de la pena legal abstracta para, sobre dicha pena ya rebajada, aplicar a su vez las reglas del artículo 66 que, en esta ocasión, por la concurrencia de las dos atenuantes reconocidas por la propia Audiencia más la de dilaciones indebidas a la que acabamos de referirnos, habrá de suponer una nueva degradación simple.

   Razones, en definitiva, por las que la Segunda Sentencia que, como se dijo, ha de dictarse seguidamente, habrá de recoger también todas las nuevas consecuencias derivadas de la estimación de los analizados motivos de infracción de Ley.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por los Recursos interpuestos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Alejo, Baltasar Juan Carlos contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el 4 de Junio de 2008, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin

4. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de La Laguna con el número 88/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife por delito contra la salud pública, contra Juan Carlos de 29 años, natural de Santa Cruz de Tenerife; Alejo de 43 años, natural de Guinea Bissau y Baltasar de 25 años, natural de Santa Cruz de Tenerife, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de junio de 2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al MARrgen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:

1. ANTECEDENTES HECHOS PROBADOS

Se admiten los de la Resolución de instancia con las siguientes exclusiones:

- La de la alusión que en el primero de los párrafos del relato fáctico de esa Sentencia se hace a la entrega de "cocaína" por el acusado Baltasar a Juan Carlos .

- La de la frase contenida en el párrafo segundo de dicha narración que dice: "...cocaína, 45 gramos, con una pureza del 10'85% expresada en cocaína base..."

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, y por las razones allí ya suficientemente expuestas, resultan de aplicación, en el presente supuesto:

1. El tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal, relativo a substancias que no causan grave daño a la salud, al acusado Baltasar .

2. La atenuante analógica de dilaciones indebidas (ex art. 21.6ª CP ), a los tres acusados.

3. La rebaja, en un grado de la pena a imponer a Juan Carlos, por la aplicación, para su caso, de la previsión contenida en el párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal .

De modo que las penas a imponer a cada uno de los acusados serían las siguientes:

1. La de tres años de prisión y la multa proporcional al valor de la droga a él referida, correspondiente a Alejo, en tanto que autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y referido a substancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 66.1 1ª CP ).

2. La de dos años de prisión y la multa proporcional al valor de la droga a él referida, correspondiente a Baltasar, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y referido a substancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y teniendo en cuenta para la individualización de dicha pena la importante cantidad de substancia, casi cuatro kilogramos, objeto del delito (art. 66.1 1ª CP ).

3. La de un año de prisión y la multa proporcional a la droga a él referida, correspondiente a Juan Carlos, en su condición de autor de un delito contra la salud pública y referido a substancia que causa grave daño a la salud, con la rebaja de un grado de la pena legalmente prevista por aplicación del párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal y de otro grado más por la concurrencia de las circustancias atenuantes de drogadicción (art. 21.2ª CP ) y analógicas a la confesión de los hechos y de dilaciones indebidas (art. 21.6ª CP ) en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.1 2ª del Código Penal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso, III.