ATS 164/2013, 24 de Enero de 2013
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2013:1031A |
| Número de Recurso | 10983/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 164/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil trece.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó auto con fecha 17 de mayo de 2012 , en la ejecutoria con referencia 16/2012 dimanante del Rollo de Sala 2/07, en el que se acuerda no haber lugar a revisar la pena impuesta en sentencia firme de 25/11/2010 por la que se condenaba a Carlos Ramón , entre otros, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 CP , a la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 73,35 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día por cada cien euros o fracción impagada y al abono de las costas en la cuantía de una décima parte.
Contra el auto mencionado, se planteó recurso de casación bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Gema Fernández-Banco San Miguel, con base en el siguiente motivo: por infracción de ley, por vulneración de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , al ser de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Asimismo, entiende que se debe aplicar la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente el motivo de su recurso al amparo del art. 849 LECrim por infracción de la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .
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Se denuncia en el desarrollo de tal enunciado la falta de aplicación del cambio de legislación que atenúa las sanciones en materia de delitos contra la salud pública, en concreto, solicita la aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP atendiendo a la escasa cuantía de la droga aprehendida, su escaso valor económico y sus graves problemas de consumo de sustancias estupefacientes. Asimismo, solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .
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Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En el supuesto de hecho que es objeto de análisis no concurren los presupuestos de naturaleza objetiva y subjetiva que justifican la atenuación. En el plano objetivo, la sentencia condena al recurrente por ser suministrador de sustancias estupefacientes que causan un grave daño a la salud en la zona de las Cinco Villas, utilizando para tales fines diversos apodos. Esto es, no se trata de una persona que haya realizado un acto esporádico de venta, sino que es una persona que se dedicaba a la distribución habitual de droga. En el plano de las circunstancias personales, tal y como se señala en la resolución recurrida, no constan como hechos probados circunstancia alguna para poder subsumir en el párrafo atenuado el comportamiento del recurrente; así analizada la sentencia en la que se condenaba al recurrente, si bien aprecia la existencia de la atenuante de drogadicción a varios de los condenados, no lo hace respecto del ahora recurrente por no haberse acreditado documentalmente en su momento tal circunstancia.
En definitiva y a la vista de todo ello no es admisible plantear la aplicación del subtipo atenuado pues lo expuesto en el hecho probado no muestra la existencia de circunstancias personales de especial significación a tal fin ni da lugar a considerar una escasa entidad del hecho.
En el presente supuesto, y respecto a la circunstancia de dilaciones indebidas alegadas, no puede hablarse en puridad de una aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Es cierto que la Ley Orgánica 5/2010 ha incluido entre sus modificaciones la introducción de un nuevo sexto apartado en el artículo 21 del Código Penal , relegando la claúsula general de analogía en las atenuantes al número 7º. Este nuevo apartado sexto reconoce como atenuante las dilaciones indebidas. No obstante, se trataba de dar carta de naturaleza a la doctrina consolidada de esta Sala, reconocida en el Acuerdo de esta Sala de 21 de mayo de 1999 y seguida en profusa jurisprudencia (así, STS 563/2010, de 7 de junio ; 1058/2011, de 11 de octubre ; y 579/2009, de 29 de mayo , por citar algunas) de mitigar la pena en los casos en los que se apreciase una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, mediante la apreciación de una atenuante analógica. Así, lo que ha venido a ocurrir es simplemente un reconocimiento expreso de una circunstancia que ya estaba previamente introducida por vía jurisprudencial. En definitiva, no se da el supuesto esencial que exige la aplicación del artículo 2.2º del Código Penal , en concreto, la existencia de un nuevo precepto o de la modificación de uno previo que entrañe un beneficio en cuanto a su pena, efectos o cualquier otro aspecto para el reo.
En atención a lo expuesto, cabe concluir que la aplicación ahora de la atenuante invocada implicaría no una revisión de la pena impuesta, por imperio del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, sino el planteamiento de una cuestión nueva no planteada entonces por el ahora recurrente, cuyo tratamiento lesionaría el principio de contradicción, el de igualdad entre las partes y la fuerza de cosa juzgada. En este sentido se ha pronunciado la resolución recurrida cuando justificó que no tenía cabida en el momento de la revisión la introducción de circunstancias atenuantes que no se alegaron o no se justificaron oportunamente, pudiendo haberlo sido en su momento a efectos de prueba, acreditación y apreciación.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
