ATS, 22 de Septiembre de 2009

1. - La representación procesal de la entidad "LOS BREZOS BEACH S.L.", presentó el 17 de octubre de 2007, escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de junio de 2007, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 297/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 641/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona.

2. - Mediante Providencia de 25 de octubre de 2007 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, notificándose y emplazándose a las partes a través de sus Procuradores.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el rollo. Con fecha 8 de noviembre de 2007, presentó escrito la Procuradora Doña María Victoria Hernández Claverie, en nombre y representación de "LOS BREZOS BEACH S.L.", personándose como parte de recurrente. Mediante escrito presentado ante esta Sala el 13 de diciembre de 2007 el Procurador Don Federico Pinilla Romero, se personaba en nombre y representación de la entidad "JULIO CRESPO CANARIAS S.A." en calidad de recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 16 de junio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el art. 473.2 y art. 483.3 de la LEC 2000, se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión concurrentes.

5. - Por escrito de fecha 3 de julio de 2009 la representación de la parte recurrente, interesaba la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, mientras que la representación del recurrido, solicitaba por escrito presentado el 14 de julio de 2009, la inadmisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jesus Corbal Fernandez, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario que, en el que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad derivada de un contrato de ejecución de obra, que conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se tramitó por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

   Utilizada por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, vista la acción ejercitada en la demanda, superando los ciento cincuenta mil euros, siendo la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, citando como infringidos los arts. 1089 1091, 1101, 1124, 1254, 1258, 1262, 1544 y 1103 todos del Código Civil . Preparó igualmente el recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1,2º y 3º, citando como preceptos infringidos en el art. 134.2, 147, 187.1, y 231 todos de la LEC, así como los arts. 217 y art. 218 ambos de la LEC .

   El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se basó en ocho motivos . En el primero denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 134.2, 147, 187.1 y 231 de la LEC, así como el los art. 238 y 240 de LOPJ, al haberse producido indefensión que se sanciona en el art. 24 de la Constitución. En el motivo segundo alega la infracción del art. 338.2, de la LEC, y art. 337.2 de la misma, al haberse denegado la petición de comparecencia del perito, por Auto de 6 de octubre de 2005 . En el tercero invoca la infracción de los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, en concreto en relación con el contenido del Fundamento de Derecho Quinto, de la Sentencia recurrida, que entiende que ha quedado acreditada la realización del trabajo, conforme a la prueba documental, ofertas, certificaciones y facturas, que han sido adveradas por testigos. En el cuarto, también se denuncia la infracción del art. 217 de la LEC, en cuanto a la carga de la prueba, en relación con el contenido del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida. En el quinto, igualmente al amparo del art. 217 de la LEC, en relación con el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia recurrida, concretamente en el punto relativo a la Pintura de Tubería contra incendio, al entender la recurrente que no ha sido correctamente valorada la prueba testifical del representante legal de la entidad "Seleca S.A." En el Sexto, impugna la recurrente la determinación de los precios por los conceptos realizados por la mercantil actora, "JULIO CRESPO CANARIAS S.A." En el Séptimo, cuestiona la conclusión de la Sentencia recurrida en relación con los trabajos realizados en el techo de la discoteca, (cafetería) entendiendo la recurrente, que fueron realizados de forma defectuosa y subsanados, habiendo quedado cuantificado su importe en el informe pericial aportado por la misma En el motivo octavo, denuncia la infracción del art. 219 de la LEC, por inaplicación del mismo, ya que conforme a las bases aportadas podría determinarse en fase de Ejecución de Sentencia el importe exacto a deducir de la reclamación que efectúa la actora, pues bastaría tan solo con una simple operación aritmética.

   El escrito de interposición del recurso de casación se desarrolla, en tres motivos. En el primero, denuncia la infracción de los arts. 1258, 1261 y 1262 del Código Civil, en cuanto que no consta la aceptación al presupuesto de varios de los trabajos ejecutados, debería reducirse por tanto del importe reclamado, un diez por ciento, así como el importe ya abonado, y las partidas efectuadas por otros empresarios, y las partidas defectuosas. En el segund o, invoca la infracción del art. 1591 del C.c ., denunciando la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad en base a la objetivación de la responsabilidad por vicios de la construcción. En el tercero alega la infracción por no aplicación de la facultad moderadora del art. 1103 del Código Civil .

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

   En relación al primer motivo debe señalarse que incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 . Entiende la mercantil recurrente que se ha causado indefensión por haber denegado el Juzgado de Primera Instancia, la petición de interrupción del plazo de veinte días, para la interposición del correspondiente recurso de apelación. Pues bien, la carencia de fundamento del motivo es evidente desde el momento en que, como ya se indicó, por Auto 3 de abril de 2006, que resolvía el recurso de reposición contra la providencia que acordaba denegar la petición de interrupción del plazo, existe constancia del visionado del acto de la vista el 15 de febrero, esto es, dos días después, del plazo acordado en la misma resolución en la que se concedía el plazo de veinte días para interponer el recurso, pero es mas, el 9 de marzo se entregaron nuevas copias del acto, evaluando también el órgano de instancia, para denegar tal petición que la parte recurrente lo que denunciaba era la dificultad en oír sus propias conclusiones y las de la parte contraria, es decir, el simple resumen de las pruebas, de manera que tal infracción no tenía la entidad suficiente para interrumpir el plazo, máxime, cuando lo importante es el desarrollo de la prueba, y en ese sentido la parte había tenido acceso a ello. Por todo ello no cabe entender que se haya ocasionado indefensión a la recurrente, pues como tiene declarado la doctrina constitucional, el derecho a no sufrir indefensión no tiene un contenido meramente formal, por el contrario la indefensión ha de ser material y efectiva. La indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la pretendida irregularidad suponga un efectivo menoscabo de los derechos o intereses de quien la alega (STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997 ), y en el presente caso ninguna limitación a los derechos de la recurrente se ha ocasionado con la denegación de la interrupción del plazo que había solicitado, puesto que desde el momento que se le concedió el plazo de veinte días para interponer el recurso tuvo acceso y conocimiento al desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio, en cuanto que la dificultad que alegaba tan solo estaba relacionada con el informe sobre conclusiones de ambas partes, y tal impedimento que no tiene entidad suficiente para causar indefensión, además fue solventado en el plazo de dos días, entregándole incluso nuevas copias el nueve de marzo, por todo ello cabe entender que concurre, la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   En cuanto a la denuncia que se alega en el motivo segundo, por la infracción de los arts. 338.2 y 337.2 ambos de la LEC, y el motivo octavo, que denuncia la infracción del art. 219 de la LEC, los motivos no pueden ser acogidos por cuanto incurren en la causa de inadmisión de interposición defectuosa prevista en art. 473.2 de la LEC en relación con artículos 471 y 470.2 del mismo texto legal, en cuanto se fundamentan ambos motivos, en preceptos no citados en preparación, habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 469 LEC 2000, exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras) según se desprende del propio art. 471 de la LEC 2000, cuando se refiere a que "se expondrá razonadamente la infracción o vulneración cometida, expresando, en su caso, de que manera influyeron en el resultado del proceso", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el art. 470.2 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones procesales, de un modo preciso y razonado, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la infracción legal cometida sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, siendo ya un criterio reiterado de esta Sala, recogido en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja, que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso. Por ello, una vez concretadas las infracciones de índole procesal en el escrito preparatorio del recurso, no se puede posteriormente en el escrito de interposición invocar nuevas infracciones, pues como se ha dicho anteriormente el objeto del recurso ha quedado delimitado con la preparación del mismo. En la medida en que ello es así, los motivos aquí examinados han de ser inadmitidos por interposición defectuosa al haber sido alegadas infracciones diferentes a las invocadas en el escrito de preparación del recurso.

   En relación a los motivos, tercero, cuarto, quinto, sexto, y séptimo, en los que se plantea la infracción sobre los aspectos atinentes a la carga de la prueba, incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. En relación a la denuncia de la infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha de traer a colación la doctrina contenida en la reciente Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2008 -recurso nº 2366/2002 - que declara que " el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. ...La sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2007 resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba -art. 1214 del Código Civil - para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo, 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 ....".

   En el presente caso, siguiendo la doctrina indicada, no se puede considerar infringido el art. 217 LEC desde el momento en que la Sentencia declara probado en el Fundamento de Derecho Quinto, que ha quedado acreditada la realización del trabajo, por medio de la documental aportada y que ha sido adverada por testigos y por la prueba pericial, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probatorio, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida (SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

   Por ello no pueden acogerse las alegaciones que la mercantil recurrente expone en los motivos referidos, en relación a la valoración de la prueba, documental, consistente en certificaciones, facturas, interrogatorio del representante legal de la entidad "Julio Crespo Canarias, S.L." testifical propuesta por la actora, el Acta de presencia Notarial de 4 de diciembre de 2003, informe pericial aportado por la actora, para justificar la infracción de la denuncia del art. 217 de la LEC, ya que lo que hace, es una exposición de sus propias conclusiones pretendiendo, una revisión íntegra de la prueba practicada, que no es posible en sede de un recurso extraordinario, sin que la mera alegación sobre la infracción de la carga de la prueba, pueda llevar a la referida revisión, intentando convertir este recurso en una tercera instancia, proceder constantemente vedado por esta Sala (SSTS 21-3-91, 6-10-94, 16-5-95, 16-3-95, 8-4-96, 5-5-98, 25-1-99, 29-1-99, 9-2-99, 15-2-99 y 18-4-2000), razones por las cuales, se viene afirmando que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (STS 16-5-95 y 30-11-98 ), finalidad este última que es la pretendida por la recurrente a través de los motivos que estamos examinando, proceder que, como ya se indicó, no puede ser admitido en esta sede. En la medida en que ello es así, ha de considerarse que en modo alguno la Sentencia impugnada infringe las normas sobre la carga de la prueba, por lo que los presentes motivos deben ser inadmitidos.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, en relación al motivo primero y tercero, recogidos en el escrito de interposición bajo los apartados "cuarto" y "sexto", incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2ª LEC en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por atacar la base fáctica de la sentencia impugnada .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma, de manera que esa falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan al fundamento de su decisión, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación. La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, así el recurrente denuncia en el motivo primero, que se reseña en el escrito de interposición bajo el apartado "cuarto", la infracción de los art. 1258 1261 y 1262 todos del Código Civil, en cuanto que no consta en relación al presupuesto del trabajo ejecutado por la actora, aceptación alguna por la demandada, hoy recurrente, de manera que en base al del informe del perito judicial, en el que se hace constar que lo precios están sobrevalorados en un 10%, aproximadamente del precio teóricamente de mercado debería por ello reducirse el importe total reclamado en ese 10%, debiéndose reducir igualmente las partidas efectuadas por otros empresarios, así como las reparaciones por partidas defectuosas, en definitiva lo que se somete a revisión a través de este motivo, de casación no es la aplicación de los preceptos sustantivos, sino la impugnación de la valoración del informe del perito judicial, que no ha sido tenido en cuenta por la Audiencia, en los extremos que le interesan a la recurrente, de manera que para hacer valer tal infracción debería en su caso haber articulado tal denuncia, por la vía correspondiente del recurso extraordinario por infracción procesal, y si bien con carácter previo la recurrente interpuso el referido recurso, su formulación no fue correcta como hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo, de esta resolución, por tanto solo desde su visión particular de los hechos podríamos plantearnos la posible infracción de los preceptos citados. En cuanto a la denuncia que formula en el motivo, tercero, que se reseña en el escrito de interposición bajo "Sexto", por vulneración del art. 1103 del Código Civil, al no aplicar la Sentencia recurrida, la facultad de moderar la responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, entendiendo la recurrente que la obligación principal ha sido irregularmente cumplida por el actor, por cuanto quedó acreditado que a la actora se le comunicaron en todo momento los desperfectos en la ejecución de las obras y no procedió a repararlos, eludiendo que la Sentencia concluye en el Fundamento de Derecho Quinto: ".. .Y esta Sala ha de compartir el criterio del Juzgado «aquo» que entiende que no han quedado acreditados los incumplimientos de la actora, ...", de manera que la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que supone una interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a los previsto en el art. 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. - El recurso de casación incurre, también en relación con la infracción del art. 1591 del Código Civil, que correspondería con el motivo segundo, aunque en el escrito de interposición se recoge bajo apartado "quinto", en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, en relación con los arts. 481.1 y 479.2 de la LEC 2000, por cuanto que alega como infringido precepto no citado en fase de preparación. A tal efecto, debe recordarse la existencia de numerosos Autos de esta Sala que se pronuncian sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000, exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000, cuando se refiere a que "se expondrán ... sus fundamentos", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación. Así, la concurrencia de la presente causa de inadmisión determinaría la improcedencia de entrar a valorar las infracciones denunciadas en relación a las concretas argumentaciones que respecto de ellas realiza el recurrente a través del escrito de interposición.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad "LOS BREZOS BEACH S.L" contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 297/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 641/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.