STS 515/2010, 4 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 1502/06

contra Sixto y Alfredo, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 29 de mayo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Hacia las 20,45 horas del 6 de octubre de 2006 Alfredo, nacido el día 30-8-1976 en Venezuela y sin antecedentes penales en España, acudió junto con su primo Sixto, nacido en Venezuela el día 9-3-1972 y sin antecedentes penales en España y su mujer Leticia, ciudadana española nacida el día 19-5-1959, a la esquina de las calles Virgen de África y Virgen de los Reyes de Madrid en el Peugeot 309 Q-....-QW propiedad de Alfredo, donde había concretado una cita por teléfono con Olegario .

Alfredo bajó del coche mientras que los otros dos acusados permanecían en su interior, cuando llegó Olegario sacó de uno de sus zapatos una bolsita que contenía 0,47 gramos de cocaína con una riqueza del 27,3 % y se la entregó a Olegario a cambio de unos billetes.

Esta operación fue observada a escasa distancia por los policías municipales NUM000, NUM001 y NUM002, quienes detuvieron a Alfredo e intervinieron la bolsita de cocaína en poder de Olegario .

A continuación los agentes cachearon a Alfredo encontrando dentro de su zapato 3 bolsitas de cocaína con un peso de 1,73 gramos y una pureza del 26,7 %. Mientras tanto, Sixto y Leticia permanecían en el interior del Peugeot 309, acercándose al coche los agentes, que ordenaron a sus ocupantes que bajaran y pusieran las manos sobre el capó. Estos dos acusados obedecieron, pero en un momento de descuido de los agentes corrieron hasta unos cubos de basura cercanos, donde Sixto arrojó una bolsita que contenía 4,85 gramos de cocaína con una riqueza del 24,9 % y otra bolsa que contenía 27 papelinas también de cocaína con un peso total de 17,50 gramos y una riqueza del 27,9 %, que los policías pudieron recuperar.

Los agentes encontraron en el maletero del coche una prensa manual para hacer paquetes, un destornillador y una cuchara que Alfredo tenía para la venta de sustancias estupefacientes, así como 185 euros en billetes procedentes de la venta y un talón al portador de La Caixa por importe de 300 euros, cuyo origen no ha quedado acreditado.

El día 7 de octubre de 2006 funcionarios de Policía realizaron una entrada y registro den el domcilio de Alfredo y Leticia, en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 bso NUM004 de Madrid, autorizado por auto de esa misma fecha del Jdo. de Instrucción 45 de Madrid y hallaron en una gabardina de mujer 4 bolsitas de cocaína con un peso de 2,54 gramos y una riqueza del 27,8 % y encima de un armario otras 7 bolsitas con un peso de 2,35 gramos y una riqueza del 13,5 %.

El precio total de venta en dosis de toda la sustancia intervenida habría alcanzado los 1.311,66 euros.

Alfredo sufre una fuerte dependencia a la cocaína, que empezó a consumir de forma snifada a los 24 años de edad; en la actualidad sigue un tratamiento ambulatorio en el CAD de Hortaleza."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Leticia del delito contra la salud pública por el que fue acusada, declarando de oficio un tercio de las costas del procedimiento.

Debemos condenar y condenamos a Alfredo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de 1.320 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación del ibertad (un día por cada 132 euros impagados), ordenando el comiso de la sustancia intervenida y de los 185 euros intervenidos e imponiéndole el pago de un tercio de las costas causadas.

Debemos condenar y condenamos a Sixto como responsable en concepto de autor de un delito de encubrimiento, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de 18 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como al pago del tercio restante de las costas.

Motifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sixto y Alfredo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Sixto :

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECRim . en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECRim ., en relación con el art. 24.2 de la

C.E . relativo al derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías.

Por infracción de Ley y doctrina legal, amparado en el artículo 849.1º de la LECrim ., en relación con los arts. 21.6 y 66 del Código Penal . Alfredo :

Al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la LECrim ., en relación con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Excmo. Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 .

Por infracción de Ley y doctrina legal, amparado en el artículo 849.1 de la LECrim ., en relación con el artículo 20.2 del Código Penal en relación con los arts. 21.2 del C.P .

Por infracción de Ley y doctrina legal, amparado en el artículo 849.1 de la LECRim ., en relación con los arts. 21.6 y 66 del Código Penal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 851.3 LECrim ., en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 C.E .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de febrero de 2010.

Este recurrente opone tres motivos en los que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, a un proceso sin dilaciones y a un proceso con las garantías debidas en referencia a la vulneración del principio acusatorio, pues fue acusado por un delito contra la salud pública, y ha sido condenado como autor de un delito de encubrimiento del art. 451.2 del Código penal .

La sentencia impugnada refiere el cambio de tipificacion, de la autoría en el tráfico de drogas por el que fue acusado al de encubrimiento, argumentado sobre la falta de "acreditación de colaboración o connivencia entre ambos acusados en relación a la posesión o al tráfico de la sustancia estupefaciente", por lo que el acto aislado de tirar la sustancia por una ventanilla del vehículo es un acto encuadrable en el encubrimiento al tratarse de un acto posterior a la ejecución del delito y desconectado del mismo. En consecuencia, la sentencia impugnada condena al recurrente por un delito de encubrimiento, afirmando la identidad de hechos y la homogeneidad entre ambos delitos, contra la salud pública y el de encubrimiento, siendo ésta la cuestión nuclear de la impugnación, la vulneración del principio acusatorio.

Como dijimos en la STS 762/2008, de 29 de noviembre, el principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc... principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con caracter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio.

La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. "Así, dijimos en la STS 7.6.93, "El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse" y es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el factum- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a la reformatio in pejus, al planteamiento de la tesis del art. 733, etc.. De esta manera, se ha dicho en nuestra jurisprudencia, que se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos. La jurisprudencia ha desarrollado una amplísima expresión de lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, y se ha relacionado supuestos de ambas categorías, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan. En este sentido, la heterogeneidad entre el delito objeto de la acusación y el de la condena es clara. Como dijimos en la STS 511/2006, de 9 de mayo puede considerarse que se ha generado al recurrente indefensión, toda vez que, aunque los hechos en los que se apoyaba la acusación coinciden con los incorporados posteriormente a la Sentencia recurrida, de modo que no cabría hablar de alteración sorpresiva de esa base fáctica, sobre la que pudo debatirse ampliamente, tanto desde el punto de vista probatorio como alegatorio, no ocurre lo mismo con los aspectos relativos a la calificación jurídica, dadas las sustanciales diferencias existentes entre la autoría en el delito al que se refería la acusación, y el de encubrimiento, objeto de condena, pues se trata de ilícitos completamente distintos, contemplados en preceptos distantes del texto penal, relativos a bienes jurídicos diferentes y, por ende, la posición y alegatos de la Defensa para oponerse a la concurrencia del primero de esos supuestos difiere absolutamente de lo que habría podido alegarse frente a los cargos relativos al segundo, de haber llegado a producirse.

Y, en definitiva, hay que tener en cuenta que, aunque los hechos constituyen, efectivamente, el núcleo esencial sobre el que debe girar la vigilancia a propósito del debido respeto al derecho a la defensa y, en definitiva, a la observancia del principio acusatorio, ello no excluye el que, en supuestos como el presente, en el que se produce una tal heterogeneidad entre la calificación del acusador y la alcanzada a la postre por el Tribunal, haya que afirmar que es cierto que se ha producido la infracción denunciada.

De modo que, en conclusión, debe afirmarse en este supuesto esa vulneración del derecho de defensa que asistía al recurrente, por incumplimiento del principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, en su consecuencia, que proceda el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias absolutorias derivadas de semejante infracción.

Afirma la sentencia impugnada que los hechos, los de la acusación y los de la condena son los mismos, y para ello se fija, exclusivamente, en el comportamiento externo del acusado, proceder a tirar una cantidad de cocaína por la ventana del vehículo en el que se encontraba mientras que el otro acusado realizaba una entrega, conducta que se realiza al advertir la presencia policial. Sin embargo, esa identidad no es completa, pues en la conformación del hecho no se atiene al elemento subjetivo de la acción, esto es, hacerlo porque participaba en la venta de la sustancia y trataba de impedir la intervención de efectos que delataran el ilícito actuar de ambos, según la acusación, o el de intentar favorecer al autor del hecho con un comportamiento posterior al delito para procurar su impunidad, como sostiene la sentencia impugnada. En esa alteración fáctica hacen que queden fuera de la posibilidad de la defensa alegaciones referidas al bien jurídico protegido, a las posibilidades de exención de la responsabilidad criminal dado el parentesco entre ambos acusados y las alegaciones sobre el conocimiento del actuar precedente sobre el que se desarrolla una conducta desconectada de la del autor, así como todas las que puedan ser alegadas en torno al tipo subjetivo del delito de la ausencia y el de condena.

El Código penal de 1995 suprimió la categoría del encubrimiento como forma de responsabilidad penal y tipificó el comportamiento posterior de auxilio o de favorecimiento al autor de otro delito como delito autónomo, conformando una distinta estructura típica, un distinto bien jurídico y una distinta modalidad de actuación que hacen que entre ambas figuras existan importantes diferencias y que en esa diferenciación puedan surgir elementos fácticos, además de jurídicos, que hagan que la relación entre ambos delitos no sea de homogeneidad, sino de heterogeneidad.

La doctrina sobre la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos es una construcción jurisprudencial para explicar un hecho subyacente y esencial, relacionarlos y comprobar si, efectivamente, tras el análisis de los elementos del tipo penal, hay lesión al derecho de defensa. En el caso de autos, los delitos contra la salud pública y de encubrimiento no puede producirse esa homogeneidad. (En este sentido, STS 511/2006, de 9 de mayo, 1624/2004, de 8 de noviembre )

RECURSO DE Alfredo

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación que desarrolla en cuatro motivos. En el primero, con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley procesal penal, denuncia que el tribunal de instancia no ha observado en la sentencia el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005 "que establece el límite penológico de dos años de privación de libertad para casos como el que nos ocupa".

El motivo carece de contenido casacional. La vía que elige el recurrente debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde, ese respeto, el error en la subsunción del hecho en la norma. En este sentido la declaración fáctica es precisa en la redacción de un hecho constitutivo de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud cuya penalidad es la que media entre los tres y los nueve a los de prisión. El Acuerdo al que se refiere el recurrente no es un acuerdo interpretativo de la ley, o de unificación de doctrina en la aplicación de la ley, sino es la expresión de una voluntad colectiva de los Magistrados reunidos en Pleno no jurisdiccional en el que plantea una opción legislativa al gobierno y al legislativo solicitando, para determinados supuestos, la redacción típica de una de un tipo atenuado en el delito contra la salud pública que prevea el menor merecimiento de pena para conductas de mínima transmisión de sustancias tóxicas, de mínima afectación del bien jurídico protegido por el tipo penal. No se trata de derecho directamente aplicable, sino de expresión de una voluntad dirigida a quien tiene el poder de legislar sobre la materia.

En todo caso las cantidades objeto del tráfico, si bien no son de notoria importancia, si revisten una especial idoneidad para considerar que las mismas están preordenadas al tráfico.

En el segundo de los motivos de la impugnación refiere el error de derecho al no apreciar como eximente incompleta o completa la situación de drogadicción que la sentencia ha declarado con relación al recurrente.

Este motivo por su formalización al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal, exige el respeto al hecho probado el cual, en el particular que interesa a la subsunción declara que el acusado sufre una fuerte dependencia a la cocaína que empezó a consumir a los 24 años de edad y sigue en la actualidad un tratamiento ambulatorio en el CAD de Hortaleza. De este hecho resulta que el acusado es un dependiente a la cocaína y que esa dependencia es calificada de grave. Además, que esa dependencia es causal al hecho cometido, un tráfico de pequeña escala, por lo que la causalidad entre la adicción y el hecho aparece como probada desde el hecho probado. Esos hechos tienen su traslación jurídica en la atenuación que ha sido declarada concurrente sin que pueda declararse error alguno por no aplicación de la eximente, completa o incompleta, de alteración psíquica pues ni del hecho probado ni de la prueba practicada resulta una afectación de las facultades psíquicas del acusado. Por lo tanto desde el hecho probado ningún error cabe declarar pues del relato fáctico resulta una dependencia grave y una causalidad al tráfico, presupuestos de la atenuación, pero no una afectación de las facultades psíquicas de este acusado.

En todo caso se reproducen la argumentación del tribunal de instancia para denegar la apreciación de la atenuación postulada.

En este motivo tercero denuncia la inaplicación de la atenuación del art 21.6, la atenuación por dilaciones indebidas en referencia a las dilaciones indebidas.

Se reproduce para la desestimación del motivo la argumentación vertida en la sentencia impugnada en el sentido de la extemporaneidad de la que alegaron no fue planteada en la instancia y en el sentido de que el recurrente no destaca los períodos que puedan ser tenidos como dilatorios y, en todo caso, como indebidamente dilatorios, que es lo que exige la jurisprudencia de esta Sala para conformar un menor reproche por las dilaciones indebidas.

Los hechos ocurren en octubre de 2006, se enjuician en mayo de 2009, y la casación se resuelve un año después. Todo enjuiciamiento es susceptible de ser enjuiciado con mayor prontitud, pero el tiempo transcurrido no es excesivamente dilatado y, en todo caso, no se argumenta que sea indebido.

En el último de los motivos opuestos denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta al planteamiento formulado por la defensa relativo a la aplicación del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005.

El motivo se desestima con reiteración de cuanto dijimos en el primer fundamento de esta Sentencia. Los Acuerdos del pleno no jurisdiccional no sustituyen a la ley, en este sentido preciso al determinar los límites de la sanción al hecho delictivo, entre tres y nueve años de prisión, sino que en algún supuesto sí interpretan y unifican la ley. En este caso, ni siquiera se trata de un acuerdo interpretativo, sino de la expresión de una voluntad para mejorar el texto de la ley en un puntual aspecto.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Sixto, contra la sentencia dictada el día 29 de mayo de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Alfredo, contra la sentencia dictada el día 29 de mayo de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, con el número 1502/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Sixto y Alfredo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 29 de mayo de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Sixto .

III.

FALLO