STS 359/2010, 22 de Abril de 2010

El acusado fue condenado en la instancia como responsable criminalmente en concepto

de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139 C.P . a la pena de once años de prisión, prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ésta y responsabilidades civiles que se especifican en el fallo de la sentencia.

Los hechos de que traen causa estos pronunciamientos condenatorios consisten en que el acusado, Rodrigo mantuvo durante varios años una relación de pareja, sin convivencia, con Aurora . El día 9 de enero de 2008, unos meses después de la ruptura de la pareja, el acusado, de forma que no consta con certeza, se introdujo en la vivienda de Aurora, en la carretera del Boquerón, en la Laguna. Allí la esperó y cuando ésta llegó a su domicilio y abrió la puerta, antes de que pudiera encender la luz, de forma totalmente sorpresiva e inesperada para la víctima, le asestó un golpe en la cabeza con una barra de hierro. Seguidamente siguió golpeándola con este objeto por distintas partes del cuerpo, la tiró al suelo y se colocó sobre ella, presionando con sus manos alrededor del cuello. Aurora se resistió a la agresión consiguiendo zafarse de Rodrigo, cuando un vecino, al oír los gritos de ella, se acercó al exterior de la casa. El acusado al sentir la presencia de este vecino, cesó en su intento, aprovechando esta situación Aurora para salir de la casa. A consecuencia de esta agresión, Aurora sufrió un traumatismo cráneo-encefálico, con herida inciso contusa en región biparietal, hematomas en ambas manos, contusión costal y crisis de ansiedad, precisando para su curación de puntos de sutura (siete), tratamiento con analgésicos, anti-inflamatorios y reposo. Sanó.

El acusado recurre en casación la mentada sentencia mediante varios motivos por infracción de ley del art. 849.1º LECr ( razón por la que hemos transcrito la declaración de Hechos Probados) y otro por vulneración del principio "in dubio pro reo" como expresión del derecho del acusado a la presunción de inocencia.

El motivo no cuestiona ni disiente de la existencia de abundante y vigorosa prueba de cargo acreditativa de la realidad de los hechos y de su participación en los mismos, que es el ámbito en el que se despliega este derecho constitucional. La reclamación casacional se limita a expresar que existen "verdaderas dudas..... relativas a la existencia de un dolo directo o siquiera eventual" en la actuación del

acusado al agredir a la victima, que requiere el tipo delictivo de homicidio o de asesinato. La conclusión del recurrente es que "ante tales dudas ha de absolverse al inculpado del delito de asesinato intentado y bien calificar los hechos como constitutivos del delito de lesiones del art. 148.C.P, o bien incardinarlos en el de homicidio en grado de tentativa....".

Sin perjuicio de que estas últimas cuestiones las analizaremos al examinar otros motivos de casación, baste por ahora con decir que la vulneración del "in dubio pro reo" que se denuncia, es absolutamente infundada.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala no puede apreciarse infracción del principio in dubio pro reo por falta de aplicación, cuando la Sala sentenciadora no expresa duda alguna en la valoración de la prueba practicada, declarando probada de manera clara y terminante la participación de los acusados en el delito enjuiciado. Para que la duda pueda y deba resolverse en beneficio del reo es requisito indispensable que exista, lo que no sucede en el presente caso, donde la duda sólo se alberga en el recurrente, pero de ningún modo en el Tribunal sentenciador, que en la fundamentación jurídica de la sentencia, muestra la inequívoca convicción y la certeza judicial de que el acusado llevó a cabo la acción contra la víctima con dolo homicida de primer grado, esto es, con propósito directo de causar la muerte de aquélla.

El motivo se desestima.

El primero de los motivos por error de derecho protesta por haberse aplicado a los hechos los Art. 138 y 139 C.P . cuando -se afirma- deberían haber sido subsumidos en el tipo de lesiones agravadas del art. 148 .

Ajustando su discurso impugnativo a la doctrina reiterada de esta Sala, argumenta el recurrente que dada la semejanza que desde una perspectiva externa y puramente objetiva, existe entre un delito de lesiones y un delito de asesinato en grado de tentativa o de homicidio frustrado o en la nueva terminología de intentado, pues la única diferencia viene determinada y radica en el ánimo del sujeto que en el primero tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar directa o de dolo eventual. Es por ello, el elemento subjetivo, personal e interno del individuo, lo que viene a diferenciar que unos hechos puedan calificarse como de lesiones por concurrir en ellos el elemento de lesionar o como asesinato, por existir el ánimo de matar o de homicidio en el caso del dolo eventual.

Añade que ante tal planteamiento, y moviéndonos en el campo de la censura por la aplicación de una figura penal en lugar de la que se propugna es necesario analizar la declaración de hechos probados y determinar, a través de los datos objetivos que allí constan, cuál era el dolo concurrente en las actuaciones del imputado, y que tal elemento al ser interno, salvo que, como dice la propia sentencia recurrida, el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el Juzgador por una pluralidad de datos que hagan aflorar ese componente subjetivo.

Sostiene el recurrente que la jurisprudencia constante de la Sala de lo Penal del Tribunal al que nos dirigimos, viene declarando que tales criterios de inferencia que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que presenta distinto valor en cada caso, como es la relación entre víctima y agresor, origen inmediato, naturaleza del arma empleada, la zona del cuerpo al que se dirigen los golpes, el número de ellos, la conducta posterior del agresor y sobre todo la mayor o menor gravedad de las lesiones sufridas por tal víctima, Tribunal Supremo sentencia de 2 de abril de 1.998 . Concluye la alegación afirmando que en el presente caso, de la observación y valoración de los hechos probados, se desprende inequívocamente, que ello, no se puede inferir la existencia en el agresor de la intención de matar, sino que, por el contrario, la única intención fue sólo la de lesionar.

A esta conclusión llega en base a que: a) el acusado sólo propinó a la víctima un único golpe con la barra de hierro, y b) las lesiones producidas por efecto de ese golpe consistían en herida inciso contusa en cuero cabelludo cuyo traumatismo necesitó siete puntos de sutura; c) no aparecieron vestigios en el cuello de la víctima compatibles con un intento de estrangulamiento.

Es doctrina tradicional y pacífica que para determinar el ánimo que guía al autor al ejecutar una agresión física determinada, han de valorarse diferentes elementos: que la sentencia impugnada reseña a) relaciones existentes entre el autor y la víctima; b) personalidades respectivas del agresor y del agredido; c) actitudes e incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; e) condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de carácter más o menos vital; h) insistencia o reiteración en los actos agresivos; i) conducta posterior del autor.

El proceso y valoración de los elementos concurrentes en el caso examinado son irrefutables desde un análisis mínimamente racional de los mismos. El Tribunal destaca que las relaciones previas entre agresor y agredido cambiaron su signo, variando desde la convivencia amorosa hasta la ruptura traumática para el varón, pues la cesación de la vida en común fue mal asumida por el procesado, que con frecuencia acosaba a la víctima e incluso protagonizaba intentos de suicidio, aunque con ingestas de pequeñas dosis de veneno que excluían el resultado letal. También refiere el Tribunal que a las personas del entorno del autor no les sorprendió el suceso juzgado, pese a su intrínseca violencia, por su previsible ocurrencia, lo que delata la predisposición del acusado por la solución extrema. Añaden los jueces a quibus que el acusado perpetró el hecho tras haber aparcado el vehículo en lugar alejado de la vivienda de la víctima, fuera de la vista de ésta o de cualquier persona que pudiera prevenirla, de forma sorpresiva e inopinada, cuando la víctima todavía no había encendido la luz de la habitación, propinó el primer golpe con una pesada barra de hierro, dirigiendo el ataque directamente al cráneo de la mujer, provocándole una herida inciso contusa que precisó siete puntos de sutura. Dicen los jueces que con esta acción el autor podía haber fracturado los huesos del cráneo de la víctima y haberle provocado la muerte. Pero no se detuvo ahí la agresión, pues al primer golpe siguieron otros que causaron lesiones costales y en extremidades superiores. Existió más tarde un segundo ataque de etiología letal, pues el procesado, sin solución de continuidad, intentó asfixiar a la mujer, apretando su cuello. En este punto, refiere el Tribunal que la víctima se resistió y que fruto de esa resistencia y de la aparición de un vecino en el exterior de la vivienda, que acudió ante los gritos de auxilio de la misma, el acusado cejó en su intento homicida huyendo del escenario del crimen. En última instancia, los jueces de la instancia valoraron para deducir el ánimo homicida las declaraciones de la víctima que en todo momento sintió peligrar su vida, por lo que profirió angustiada las voces de auxilio.

Una última consideración merece el examen de este motivo, complementaria de lo hasta aquí consignado. Excluidos los reproches del recurrente de la inexistencia de un solo golpe con la barra de hierro y la inexistencia del intento de asfixia, al estar en absoluta contradicción con el hecho probado, debemos hacer alguna precisión a la alegación que se hace respecto a la levedad de las lesiones resultantes del golpe propinado en la cabeza de la víctima que tanto destaca el recurrente.

El concreto y material resultado lesivo producido por la agresión, aunque fuera leve o inexistente, no perjudica ni excluye el dolo homicida cuando éste se encuentra avalado por el resto de las circunstancias concurrentes. No sólo porque el autor en general no domina cuál pueda ser ese específico resultado, sino que aún existiendo una inequívoca voluntad de matar, la acción ejecutada a tal fin puede no obtener el resultado previsto y querido por el agente al sobrevenir circunstancias imprevistas que impidan o atenúen el resultado de la agresión.

Como con todo acierto resume el Fiscal, quien impulsado por un sentimiento de rencor o de odio por una ruptura de la relación sentimental no asumida, asesta un golpe con una barra de hierro en el cráneo de un ser humano indefenso y no precavido muestra nítidamente su propósito de matar. Y quien, después de persistir en el ataque con aquel instrumento peligroso, pretende asfixiar a esa misma persona apretando su cuello para provocar la suspensión definitiva de la función respiratoria o el paso de oxígeno al cerebro vuelve a realizar actos objetivos de signo homicida. Y pasando del tipo objetivo al subjetivo, quien ejecuta ambos comportamientos homicidas sin solución de continuidad conoce y quiere provocar el óbito de quien los sufre. Nadie podría considerar irracional la inferencia del ánimo homicida desde tales parámetros, máxime si se advierte que el autor persistía en su ataque del que tuvo que separarse por los gritos de auxilio de la víctima y la inesperada aparición de terceros que malograron la consumación del ideado plan del autor.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo, formulado también por "error iuris" al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se encuentra estrechamente relacionado con el anterior, alegándose ahora la aplicación indebida de los arts. 138 y 139 C.P . por haberse estimado "la existencia de dolo homicida directo y no de dolo eventual, conceptuando los hechos como constitutivos de homicidio en grado de tentativa" (sic).

Del desarrollo del motivo se desprende que lo que el recurrente sostiene es que para calificar el hecho como asesinato se requiere imperativamente que el autor actúe con dolo directo o de primer grado, de manera que si solamente concurre el dolo eventual el hecho deberá ser calificado como homicidio, consumado o intentado, que es lo que acaeció en el caso enjuiciado.

El recurrente yerra gravemente en su alegación.

Tanto en el delito de homicidio como en el de asesinato, el elemento subjetivo del dolo se satisface con el dolo directo o intención determinante y concreta de matar, como con el dolo eventual, que se da cuando el agente, dada la mecánica comisiva, es consciente de la probabilidad de que su acción produzca la muerte del agredido y, a pesar de ello, la lleva a cabo aceptando la eventualidad del resultado.

En el caso presente, la sentencia, razonada y razonablemente, declara la concurrencia del dolo directo en una argumentación jurídicamente correcta, fundamentada y plenamente convincente, lejos de toda sospecha de arbitrariedad o mero voluntarismo. Esto ya sería suficiente para desestimar el motivo.

Lo que también sucedería si considerásemos que el acusado ejecutó los actos de agresión a la víctima con solo dolo eventual, como sostiene el recurrente. Lo que califica el homicidio como asesinato (consumados o intentados) es que la acción se ejecute concurriendo alguna de las circunstancias de naturaleza fáctica del art. 139 . En nuestro caso se trata de que el acusado obró con alevosía, que el recurrente no discute.

La jurisprudencia de esta Sala sobre esta cuestión es unívoca, pacífica y reiterada al declarar la compatibilidad entre el dolo eventual y el asesinato con alevosía, porque ésta se desenvuelve en el modo en que se produce la agresión y al margen de que el ataque sea impulsado por una u otra modalidad de dolo.

Así, y como ejemplo de este criterio, evocamos entre otras muchas, la STS de 21 de junio de 1999 cuando, al examinar un supuesto de hecho similar al actual, señalaba que la pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente que esgrime el recurrente no se convierte en obstáculo calificador insalvable como aquél pretende, pues es perfectamente diferenciable en un comportamiento como el enjuiciado, una directa y decidida intención y voluntad de dar cumplimiento a finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante así como sobre la indefensión de la víctima (parcela ésta del comportamiento alevoso que aparece diáfanamente en el actuar del agente que espera o busca deliberadamente una situación de relajamiento más propicia para la sorpresa) de una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en sí misma si no en cuanto a la aceptación de su resultado-, supuesto del dolo eventual en el que, no obstante representarse aquél como probable, sin embargo es consentido o aceptado. Referencia -la del resultado- que, válida e imprescindible para determinar la graduación del dolo, no debe extenderse dicha circunstancia como pretende quién recurre aludiendo a una corriente doctrinal y jurisprudencial de la que son exponentes sentencias como las de 16-3-88, 13-4-93, 11-7-94 y 29-11-95, sino que debe desconectarse de la Alevosía, según se afirma en la resolución combatida de acuerdo con Sentencias de esta Sala de 16-3-81, 20-11-93 y 21-1-97, pues la definición legal de la Alevosía, tanto en el Código derogado como en el actual, a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución y, en el caso de autos, el procesado lanza el golpe con la navaja de forma tan imprevista y sorpresiva que asegura su ejecución, y ello, con independencia de que tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara ese efecto como consecuencia de su acción, y no se haya producido el resultado de la muerte por la rápida intervención facultativa a que fue sometida la víctima (en los mismos términos, la STS de 04 de junio de 2001 y la no menos expresiva de 31 de octubre de 2002. Pueden verse también las SS. T.S de 25 de marzo, 19 de abril y 24 de mayo de 2004, de 04 de octubre de 2007 y 10 de junio de 2009, citadas por el Fiscal al impugnar el motivo)

La censura casacional se desestima.

Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia infracción de ley por incorrecta aplicación de los arts. 16 y 62 C.P . "al considerarse que la tentativa de homicidio debe considerarse inacabada y que debió apreciarse el desistimiento".

Comenzando por esta segunda cuestión, habrá que señalar que, de acuerdo con el art. 16.2 C.P ., el autor de la tentativa no incurrirá en responsabilidad penal por el delito intentado cuando no continúe los actos de ejecución a la que ya había dado comienzo, o cuando habiendo realizado todos los actos que objetivamente hubieran producido el resultado, es el mismo autor quien impide la producción de éste con una conducta activa. En ambos casos, ambas modalidades de desistimiento deben ser voluntarias. En el primer caso estaríamos ante el desistimiento propiamente dicho (o desistimiento pasivo) y en el segundo se trataría del llamado desistimiento activo.

En el caso presente nos encontramos con dos acciones agresivas perfectamente diferenciadas aunque tengan lugar sin solución de continuidad. En la primera, consistente en asestar un golpe en el cráneo de la víctima con una barra de hierro pesada y adecuada e idónea según informes periciales médico forenses para haber producido la muerte por traumatismo craneoencefálico, el autor ha culminado la mecánica comisiva tendente a producir la muerte de la víctima, aunque el resultado pretendido no se haya producido por causas ajenas a la voluntad del agente (error en el golpe por torpeza, estado de ansiedad, nervios ....). No hay desistimiento ni pasivo ni activo, máxime cuando de seguido y ya la chica en el suelo, el acusado da comienzo a la acción de estrangulamiento, acción que, ahora sí, se interrumpe, pero no por la espontánea y libre voluntad del autor, sino por la repentina presencia de un testigo que observa la escena y que impulsa al sujeto activo a escapar del lugar, cejando por causa de esa imprevista circunstancia y no por su propia voluntad en su empeño.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo del recurso, también formulado por error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr ., reclama por la incorrecta aplicación del art. 62 C.P., "al considerarse que se debía haber rebajado en dos grados la pena prevista para el delito de homicidio".

Expone el recurrente en defensa de su pretensión que la jurisprudencia viene admitiendo generalmente, que debe bajarse la pena en un grado en caso de tentativa acabada o gran desarrollo de la ejecución y dos grados en los supuestos de tentativa inacabada, como es el presente caso, y cuando la actividad realizada por el inculpado no revela gran energía criminal, utilizando expresiones que si bien no se encuentran en las disposiciones legales que regulan la materia, han adquirido carta de naturaleza en el vocabulario de la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

Pues bien, el art. 62 C.P . otorga a los Jueces y Tribunales una discrecionalidad reglada para imponer la pena en casos de tentativa, estableciendo dos criterios diferentes a tales efectos: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

En el caso objeto de examen el problema se centra en la primera secuencia de la actuación del acusado al descargar con "animus necandi" la barra de hierro en el cráneo de la víctima.

Al resolver un supuesto de extraordinarias similitudes con el presente, la STS de 2 de noviembre de

2.007 reseñaba los elementos fácticos concurrentes como premisa para su resolución: a) la situación de los sujetos, al tiempo de la agresión, era de gran facilidad para la realización de los actos de ejecución (víctima de espaldas al agresor y en un escalón inferior, disponiendo el acusado de un martillo).

2. alcanza el agresor a la víctima con el martillo en la cabeza con tan escasa contundencia, que no causa otra lesión que las descritas en los hechos probados, que, en la cabeza no rebasan la de dos simples contusiones leves.

3. tras esos dos golpes en la cabeza de la víctima, de tan leves efectos, los siguientes golpes ya no le alcanzan en tal lugar de su cuerpo, debido a la reacción defensiva de la víctima que recibe los golpes siguientes en dedo de mano izquierda, cara posterior de hombro izquierdo, antebrazo derecho, y pierna derecha.

4. la lesión causada a la víctima en la cabeza carecía de manera evidente de potencialidad para causar la muerte que el autor se había propuesto. Más aún las otras causadas al iniciarse la defensa por la víctima.

5. por lo que a otros criterios se refiere, es de destacar que mientras la localización de los golpes y la naturaleza del arma revelan la alta peligrosidad del ataque, la escasa contundencia y la imposibilidad de su continuación aminoran de manera substancial el riesgo de que acaeciera el resultado propuesto.

6. es claro pues que la obtención de éste habría exigido una más decidida actuación que aprovechase la situación de superioridad en el autor y de indefensión en la víctima, por lo que bien puede decirse que el acusado no realizó los actos que dependían de él para causar la muerte propuesta.

De ello podemos concluir añadía que, objetivamente ex ante, los actos realizados no eran mínimamente suficientes para causar la muerte, sino que requerían otros actos que, inicialmente, pudo realizar el autor, pero no realizó.

Y como corolario de estas consideraciones, establecía que en el caso sometido a la revisión casacional concluimos que el plan concebido por el autor sólo inició su ejecución, y que las lesiones eran inhábiles para producir la muerte, por lo que la tentativa no fue acabada, sino someramente comenzada. Por ello, el peligro efectivamente generado para el bien jurídico de la vida de la víctima fue relativamente escaso. Este pronunciamiento se sustenta en argumentos tan sólidos como los que allí se expresan:

ex post, sino tomando en consideración, únicamente aquello que depende del autor.

"Así podría acudirse al mismo artículo 16.2 del Código Penal para detectar dos situaciones diferenciadas. La una es aquella en la que el sujeto podría, con posibilidad valorada objetivamente y ex ante, obtener la impunidad, simplemente no realizando más actos de ejecución a su alcance y, con ello, abortar la realización del resultado. En la otra, ya no hay más actos de ejecución que realizar y la impunidad exige un comportamiento activo, que impida el acaecimiento del resultado.

"Esta concepción de la regulación legal viene considerándose por la Jurisprudencia.

"Como se dijo en la sentencia 798/2006 de 14 de julio : " .........En general, esta Sala se ha hecho eco

de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ATS 1574/2000 de 9 de junio, STS 558/2002, 1296/2002 de 12 de julio, 1326/2003 de 13 de octubre y 409/2004 de 24 de marzo ..."

"Sean o nos categorías conceptualmente diferenciables, cuando se realiza la valoración necesaria a los efectos de determinación de la pena, lo que resulta trascendente, es que aquella se realice ex ante . Así en nuestra sentencia 1060/2003 de 21 de julio (en que se dilucidaba la idoneidad) se dijo: "...El peligro inherente a la acción, o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo valorada ex ante por un observador objetivo, es lo que debe ser considerado y no el estado de peligro real en que se sitúe al bien jurídico ..."

"Lo que resulta menos relevante es el número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento. Este puede constituirse por un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena (rebaja en un solo grado), como dijimos e nuestras sentencias 166/2004 de 16 de febrero : "... cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Ello es claro en el presente caso, dado el carácter mortal, no cuestionado por el recurrente, de las lesiones producidas dolosamente por el acusado a la víctima .. ." ) y en la 81/2006 de 27 de enero: "... Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado ..." cabe ya hablar de tentativa acabada.

"En esta resolución apuntábamos algunos criterios posibles para esa valoración objetiva ex ante : "... tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes, la localización de los mismos (en la cráneo y en la mandíbula, según en el «factum», entre otras localizaciones), la situación de indefensión de la víctima, que cae al suelo por efecto del primer acometimiento, y en esa posición, sigue siendo atacada por su oponente, al punto que «creía que lo había matado»... "

"En general estimamos tentativa acabada cuando el sujeto "realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal" (1421/2004 de 2 de diciembre) o "... el peligro en que se situó la vida de... fue extremo y que quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio», tendríamos que añadir desde la perspectiva del dolo eventual, es decir, la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio ..." (19/2005 de 24 de enero) "... se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito, ..." (140/2005 de 3 de febrero) o "...el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación, lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada..." (370/2006 de 30 de marzo) sin que sea necesario afectar a la integridad física de la víctima procurada pues "...el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada ..." 78/2005 de 28 de enero) Criterio que, sin embargo, cuenta con alguna resolución discrepante, como, en referencia a la regulación del Código Penal anterior a 1995, el sentado en la sentencia 722/1996 de 18 de octubre en que se dijo: "...en el plano objetivo no todos los actos de ejecución que « que debieran producir como resultado el delito » se han realizado: faltaba como elemento esencial que alguno de los disparos dirigidos a evitar el acercamiento de los perseguidores, hubiese alcanzado efectivamente a persona alguna. Sólo dicho alcance « debe producir como resultado el delito », por lo que si no lo produce nos encontraríamos en el campo de aplicación del delito frustrado (hoy tentativa acabada); ahora bien, sin alcance, la acción objetivamente considerada no sólo no debe sino que no puede producir el resultado típico, por lo que el criterio del Tribunal sentenciador al calificarla de tentativa debe ser confirmado, con desestimación del recurso.... "

"Esta muestra deja en evidencia la ausencia de un criterio que, cual regla de las ciencias matemáticas, permita dilucidar con alcance general inequívoco cuando se está ante una tentativa acabada o ante una inacabada. Aún más, esta exposición de nuestras decisiones deja en evidencia también que la discriminación, a efectos de medida de la pena, ni siquiera pasa solamente por esa elemental dicotomía. Las situaciones posibles, presentan matices que reclaman respuestas más plurales que las reportadas por esa alternativa, entre tales exclusivas hipótesis.

"Así lo advertimos en nuestra sentencia 370/2006 de 30 de marzo, en la que, aunque puede cuestionarse hasta que punto la medida del peligro no está vinculada al grado de ejecución, decíamos que "... no solo del grado de ejecución alcanzado sino también del peligro inherente al intento, lo que permite valoraciones ajustadas a las características del caso que pueden dar lugar a soluciones distintas, que el Tribunal debería razonar en cualquier caso.... "

"Porque, como también indicamos en la sentencia TS 600/2005 de 10 de mayo : " ...siendo el «iter criminis» un proceso sólo completo en la consumación y más o menos realizado en la tentativa, a ese mayor o menor nivel de avance en la realización delictual corresponderá respectivamente la rebaja en uno o dos grados que prevé el art. 62 CP De ahí que la distinción doctrinal entre la tentativa inacabada y acabada tiene su relevancia y reflejo en la regla del artículo 62, al aludir en ella al grado de ejecución alcanzado. Deben, pues, distinguirse a tales efectos dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término a su plan, y otro en el que ha realizado todo cuanto se requería según su proyecto delictivo para la consumación, que podrían equipararse a la tentativa y frustración... ">>.

Por las mismas razones, en el caso presente debe llegarse a la misma conclusión, estimándose el motivo y dictándose otra sentencia por esta misma Sala en la que se rebaje la pena en dos grados, fijándose la misma en 6 años de prisión.

El motivo que hemos analizado concluye con una protesta absolutamente heterogénea en la que, sin mención de ningún precepto penal, se queja el recurrente de la, a su juicio, excesiva cuantía de las indemnizaciones que, por responsabilidades civiles, establece la sentencia impugnada, que asciende a 21.409 euros más intereses legales del art. 576 L.E.Cr .

La motivación de este pronunciamiento por parte del Tribunal a quo es suficiente para rechazar el reproche casacional al exponer que las cantidades reclamadas por las partes en función de las lesiones padecidas, deben admitirse sin mayores explicaciones, al corresponder a cuantías próximas a las baremadas para indemnizar por hechos relacionados con la circulación de vehículos de motor. En lo que respecta a la indemnización por los daños morales que ha podido producir una agresión como la descrita, debe aceptarse la suma pretendida por la acusación particular, poniéndose de manifiesto la existencia del grave trastorno producido a la víctima, el temor por esta situación, hasta el punto de manifestar que no ha vuelto a emplear su vivienda (lugar donde fue agredida) desde el momento de los hechos.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación de su motivo cuarto y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Rodrigo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, de fecha 3 de junio de 2.009, en causa seguida contra el mismo por delito de asesinato en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Alfonso Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil diez.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna, en el sumario nº 2 de 2.008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, por delito de asesinato en grado de tentativa contra el acusado Rodrigo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en prisión preventiva por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de junio de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: