STS 81/2006, 27 de Enero de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Baza instruyó Sumario núm. 1/2003 por delito de homicidio en grado de tentativa contra Gregorio y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 20 de diciembre de 2004, dictó sentencia núm. 829 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre la 1 hora del día 3 de junio de 2002 el procesado Gregorio mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba realizando labores de riego en una finca de su propiedad sita en la localidad de Baza, Provincia de Granada, y en un momento determinado al observar que se cortaba el suministro de agua, siguió el curso de la misma para averiguar la causa de dicho corte, comprobando que ello era debido a que su vecino Constantino la había desviado para regar su finca; ante tal situación Gregorio se dirigió a Constantino diciéndole "eres un hijo de puta, me cago en tus muertos y te voy a matar" al tiempo de que con la azada que portaba le lanzó un golpe que le alcanzó en el brazo derecho, que éste había colocado delante de la cara para protegerse, cayendo a consecuencia del mismo al suelo, donde le lanzó un segundo golpe que le dio en la cabeza y un tercero que impactó sobre la mandíbula, marchándose del lugar y se dirigió a casa de un vecino para pedir ayuda, mas al no encontrar a nadie, fue a casa de su hermano Carlos Antonio a quien le contó lo que había ocurrido, marchándose ambos a la Comisaría de Policía de Baza donde llegaron a las 2.50 horas manifestando el procesado que le había dado varios golpes con una azada a un vecino por haberle cortado el agua y que aquel había quedado tendido en el suelo, e inmediatamente acompañando a una dotación policial al lugar donde se encontraba Constantino, al cual era difícil de acceder debido a la orografía del terreno y al ser noche cerrada, siendo el herido evacuado en una ambulancia que también había sido avisada al Hospital Comarcal de Baza.

A consecuencia de los golpes recibidos, Constantino sufrió fractura-hundimiento hueso frontal derecho, fractura de escama temporal derecha, neumoencéfalo frontal, fractura doble completa mandibular, foco contusivo hemorrágico tempoparietal derecho, herida inciso contusa dorso mano derecha, lesión del tendón del extensor largo del primer dedo y fractura incompleta del radio, lesiones de tal gravedad que le hubieran producido la muerte en caso de no haber recibido asistencia quirúrgica urgente.

Constantino precisó para su curación 165 días, todos ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales, de los cuales 21 estuvo hospitalizado, habiendo precisado tratamiento médico y quirúrgico, quedándole como secuelas síndrome postconmocional, síndrome depresivo postraumático, material de osteosíntesis en mandíbula, pérdida de arcada dentaria inferior, dificultad de la masticación de alimentos sólidos, rigidez primer dedo mano derecha, así como cicatrices en mano derecha, región frontal derecha y hemicara derecha.

El procesado había ingerido durante y después de la cena cerveza, vino y anís y realizado a las 4.02 horas un análisis de sangre, dio un resultado positivo de 1.2 gramos de alcohol por litro de sangre, lo que le provocó una leve disminución de sus facultades intelectivas y volitivas.

Gregorio ingresó el 14 de diciembre de 2004 en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia Provincial la suma de 21.942 euros para pago de la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y condenamos al procesado Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de embriaguez y de reparación del daño, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas en las que se incluirán las devengadas por la acusación particular y a que indemnice a Constantino en 7.292 euros por la incapacidad temporal y 28.844 euros por las secuelas.

Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por ésta causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia que el juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Gregorio que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gregorio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 852 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ .

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 16 1º y no aplicación del 2º párrafo del citado precepto .

3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 849 de la LECrim ., por inaplicación del párrafo 4º del art. 21 del C.penal .

4. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 849 de la LECrim ., por inaplicación del párrafo 5º del art. 21 del C. penal .

En el trámite conferido el recurrido Constantino impugnó el recurso por escrito de fecha 21 de abril de 2005.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el mismo por las razones expuestas en su inforne; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de enero de 2006.

La Audiencia Provincial de Granada, Sección primera, condenó a Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las atenuantes de embriaguez y reparación del daño, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por la representación procesal del acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y a resolver.

En el primer motivo de su recuso se denuncia la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba para la defensa, como manifestación del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, que se proclama en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna , por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente, en definitiva, se queja frente a la denegación de una prueba pericial médica a practicar por dos catedráticos de Medicina Legal, que pretendía acreditar que las lesiones sufridas por la víctima ( Constantino) habían sido causadas por un solo golpe de azada, y otros aspectos relacionados con el parte de sanidad y secuelas suscrito por facultativo médico forense, que acudió al plenario, junto a otro forense.

La prueba solicitada a practicar en el acto del juicio oral, era plenamente pertinente, pero resultaba contradictoria y redundante, en tanto que sobre el aspecto con trascendencia penal, la declaración del acusado, prestada a modo de confesión al poco tiempo de la ocurrencia de los hechos delictivos, era totalmente contradictoria con la versión que ahora se proponía acreditar por esa parte, ya que Gregorio había declarado que había lanzado varios golpes a su víctima, dos de ellos cuando se hallaba en el suelo (aunque luego se retractó), lo que coincide con el informe de los médicos forenses que acudieron al plenario, y lo declarado por la propia víctima. En todo caso, al resolver la Sala sentenciadora de instancia mediante Auto de fecha 26 de junio de 2004 , el rechazo de tal prueba, no se hizo constar la oportuna protesta a los efectos dispuestos en el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pasividad que igualmente impide que prospere este motivo.

El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 16.1º del Código penal , y no aplicación del segundo párrafo de dicho precepto, que dispone: "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

En suma, el recurrente postula que el acusado desistió voluntariamente de su acción, encaminada a producir la muerte de su vecino, o dicho de otra manera, que de los hechos probados se desprende el desistimiento de manera voluntaria "por parte de mi patrocinado de la materialización de la agresión física sobre Constantino".

El Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional de fecha 15 de febrero de 2002, interpretando el desistimiento activo, llegó a la conclusión de que: "la interpretación del art. 16.2 del Código penal que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen. Es por ello por lo que el hecho enjuiciado en la sentencia recurrida debe considerarse comprendido en el desistimiento activo definido en el art. 16.2 del Código penal ".

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 166/2004, de 16 de febrero , "el desistimiento está condicionado diversamente según que la tentativa haya sido inacabada o acabada. Mientras en el primer caso basta con el abandono de la acción típica comenzada, en el segundo supuesto se requiere que el autor haya impedido activamente el resultado. En ambos supuestos se requiere que el desistimiento sea voluntario. En el caso presente el carácter acabado de la tentativa no ofrece ninguna dificultad. Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. En lo concerniente a la voluntariedad del desistimiento hemos afirmado también en nuestra jurisprudencia, que en los casos de tentativa acabada no es suficiente con el abandono de la acción, no obstante la posibilidad de alcanzar el resultado. La renuncia a la punibilidad del delito, sin perjuicio de la de aquél que ya hubiera alcanzado la consumación, se fundamenta precisamente en la acción compensatoria del autor en el sentido del orden jurídico."

En el caso enjuiciado, no hubo tal voluntariedad de impedir la consumación del delito, en tanto que en los hechos probados se describe una situación de completo acometimiento hasta perseguir la muerte de su oponente, lo que no solamente se anuncia con las palabras iniciales, sino que se desarrolla con el tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes, la localización de los mismos (en la cráneo y en la mandíbula, según en el "factum", entre otras localizaciones), la situación de indefensión de la víctima, que cae al suelo por efecto del primer acometimiento, y en esa posición, sigue siendo atacada por su oponente, al punto que "creía que lo había matado" (lo que con valor fáctico se declara en el primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida). Si a ello añadimos que la franja horaria de producción de los acontecimientos denota que si los hechos suceden alrededor de la una de la madrugada, el acusado no se presenta a la policía judicial hasta las 2:50 horas, y durante ese lapso de tiempo la víctima estuvo tendida en el suelo sin recibir ningún tipo de auxilio por parte de su agresor, ni siquiera éste se molestó en solicitar los servicios de emergencia sanitarios o a su hermano algún tipo de socorro para Constantino. Consta en los hechos probados que primero se dirige a la vivienda de un vecino, y después a la de su hermano, y solamente desde la Comisaría de Policía es donde, tras confesar la comisión de un delito, se solicita ayuda sanitaria.

Correlativamente tampoco puede ser estimado el cuarto motivo que, por idéntico cauce impugnativo, postula la atenuante de disminución de los efectos del delito, al acompañar a los policías al lugar de los hechos, en donde ya se presta la asistencia sanitaria a la víctima. Este comportamiento tendrá trascendencia para la atenuante de confesión, como veremos seguidamente.

En consecuencia, ambos motivos no pueden prosperar.

El tercer motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida inaplicación de la circunstancia cuarta del art. 21 del Código penal , esto es, la atenuante de confesión del hecho a las autoridades.

En los hechos probados, se dice que, tras el acometimiento de su víctima ( Constantino), el acusado, Gregorio, se marchó del lugar y se dirigió a casa de un vecino para pedir ayuda, mas al no encontrar a nadie, fue a casa de su hermano Carlos Antonio a quien le contó lo que había ocurrido, marchándose ambos a la Comisaría de Policía de Baza donde llegaron a las 2'50 horas, "manifestando el procesado que le había dado varios golpes con una azada a un vecino por haberle cortado el agua y que aquél había quedado tendido en el suelo e inmediatamente acompañó a una dotación policial al lugar donde se encontraba Constantino, al cual era difícil de acceder debido a la orografía del terreno y al ser noche cerrada..."

En el quinto de los fundamentos jurídicos, la Sala sentenciadora de instancia rechaza la aplicación de esta atenuante en función de que la confesión no fue veraz, argumentando que dijo primero que le había propinado varios golpes con la azada, y después, uno solo, y que incluso su abogado defensor alegó la eximente completa o incompleta de legítima defensa.

El motivo tiene que ser estimado. Como se lee en la STS 1.989/2001, de 22 de octubre , "tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 13 de julio de 1998 , que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades." Y aunque es cierto que se exige la veracidad de la misma, lo que ha de mantenerse a lo largo del proceso penal, en esencia, se ha mantenido tal versión, pues en todo momento se confesó que había propinado los golpes con una azada a su oponente, a causa del riego de unas fincas, y señaló el lugar en donde le había dejado tendido, facilitando primeramente su misma localización física y posteriormente, su misma atención médica. De modo que, con los hechos probados que la Sala sentenciadora de instancia ha dejado consignados, es imposible no estimar esta atenuante, ya que se colman todos sus requisitos, pues en ellos se dice que el procesado inmediatamente después de producidos los hechos, y antes de cualquier intervención de las autoridades policiales correspondientes, manifestó ante ellas que había dado varios golpes con una azada a un vecino, la razón de su acción, el lugar donde aquél había quedado tendido en el suelo, e incluso acompañó a la dotación policial a la misma localización del herido, el cual -incluso- era difícil de acceder en función de la orografía del terreno, como también se consigna en los hechos probados, de modo que, con tal claridad expositiva, no se ve razón para no estimar meritada atenuante de confesión, máxime cuando la naturaleza objetiva de ésta lo que premia, por razones de política criminal, es la misma colaboración con la Administración de Justicia, ayudando al completo esclarecimiento de los hechos delictivos, como así ocurrió en este caso.

Procediendo la estimación del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Aunque la sentencia recurrida no ha razonado en un fundamento jurídico específico (como debía), la concreta dosimetría penal que aplica en la parte dispositiva de la misma, es evidente que ha bajado dos grados, uno suponemos que por la tentativa y otro por la estimación de las atenuantes que declara concurrentes. Al concurrir también la atenuante de confesión, por estimación del recurso de casación de la defensa, junto a las atenuantes ya declaradas y estimadas de embriaguez y reparación del daño, se está en el caso de aplicar la regla cuarta del art. 66 del Código penal , hoy regla segunda, y en consecuencia, atendido tal número de circunstancias y su entidad, imponer la pena de dos años y medio de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia, en sus propios términos.

Que debemos condenar y condenamos a Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las atenuantes de embriaguez, confesión y reparación del daño, a la pena de dos años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia en sus propios términos, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sanchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.