STS 19/2005, 24 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona, instruyó Sumario nº 17/03 contra Luis Enrique y otros, por delito de homicidio y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha veintinueve de enero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Declaramos probado que sobre las 18,30 horas del día 13 de febrero de 2002, los acusados Ángel y Luis Enrique, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes no computables el segundo, a bordo de un vehículo Audi Allroad de color verde, cuyos restantes datos identificativos no han podido ser determinados, se dirigieron y abordaron a Bernardo, en el momento preciso en que éste, al volante de su vehículo BMW 320 cabrio matrícula F-....-FX, se disponía a salir del estacionamiento en batería de la calle Beethoven de la ciudad de Barcelona en que se hallaba, y una vez hubieron bloqueado la salida del BMW y descendido los dos acusados del vehículo en que habían llegado al lugar del estacionamiento de este último, y, armados ambos acusados con sendas escopetas del calibre 12, se colocaron delante del BMW, cada uno de ellos en uno de sus laterales, quedando el acusado Luis Enrique en el lado correspondiente al conductor del turismo, asiento que ocupaba ya Bernardo, al tiempo que le gritaba expresiones como "Ángel, hijo de puta, súbete al coche ya". Y como Bernardo no hiciese caso a las pretensiones de sus asaltantes, iniciaron aquellos un tiroteo con las armas que portaban, apuntando primeramente el acusado Luis Enrique y realizando un disparo hacia la luna delantera del turismo, que resultó atravesada por las postas y el taco contenidos en el cartucho percutido, llegando a impactar los perdigones en el respaldo del asiento correspondiente al copiloto; y como Bernardo hubiere evitado el disparo, pues al tiempo de ser efectuado realizó un instintivo gesto de apartar la cabeza hacia su izquierda, e intentase iniciar la marcha del vehículo, comenzaron los asaltantes, desde el punto en que se hallaban, cada uno en un lateral delantero del mentado turismo, a disparar nuevamente, ahora hacia el capó y motor del vehículo, impactando en otras tantas zonas del mismo de modo que uno de tales impactos motivó la detención del vehículo después de haber recorrido escasos metros, saliendo entonces de su interior el conductor Bernardo, quien fue a refugiarse a un establecimiento bar próximo, al que ya no accedieron ya los acusados por hallarse en su interior numerosas personas; procediendo seguidamente los acusados a abandonar el lugar en el vehículo Audi en que habían llegado.- Los cristales fracturados de la luna delantera del vehículo produjeron diversas erosiones en las manos de Bernardo para cuya curación precisó de una primera asistencia médica tardando 15 días en curar de ellas.- El arma empleada por Luis Enrique era una escopeta del 12, marca Bennelli modelo M1 super 90, con número de serie M451782, que fue entregada por el referido Luis Enrique para su custodia, juntamente con otra escopeta, también del calibre 12, de la marca Fabarm y con número de serie 914555, en perfecto estado de funcionamiento, y un total de 48 cartuchos semiautomáticos de idéntico calibre al de las escopetas, al también acusado Vicente, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, a sabiendas de la naturaleza de lo recibido de Luis Enrique, las guardó bajo una cama de su domicilio hasta que le fueron requeridas de entrega por agentes de la Guardia Civil.- Ninguno de los tres acusados disponía de permiso de armas ni de guía de pertenencia respecto de las escopetas que cada uno de ellos tuvieron en su poder.- A raíz de estos hechos, Bernardo ha padecido un notable quebranto psicológico".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º.- Debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Luis Enrique y Ángel como autores ambos penal y civilmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas, a cada uno de ellos, de OCHO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y a que conjunta y solidariamente indemnicen a Bernardo en la cantidad de VEINTICUATRO MIL (24.000) EUROS, por los perjuicios morales sufridos. 2º.- Debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Luis Enrique, Ángel y Vicente como autores penalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de los dos primeros, de UN AÑO DE PRISION, y al tercero, Vicente, de DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria en todos los casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3º.- Debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Luis Enrique, Ángel y Vicente al pago de las costas del proceso, incluidas las devengadas por la acusación particular personada en la causa, en proporción de dos quintas partes cada uno de los dos primeros acusados y de una quinta parte el tercero de ellos. 4º.- Decretamos la pérdida y el comiso de las armas y munición intervenidas, debiendo de darse a tales efectos el destino legal".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Ángel y Luis Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Ángel: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador, según resulta de los particulares designados y no desvirtuados por otras pruebas. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 138 del Código Penal en relación al artículo 16 del Código Penal. CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 16 del Código Penal y con el 5 del Código Penal. QUINTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del párrafo segundo del artículo 16 del Código Penal. SEXTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el artículo 62 del Código Penal. II.- RECURSO DE Luis Enrique: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber existido error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador, según resulta de los particulares designados y no desvirtuados por otras pruebas. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 16 del Código Penal. CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 16 del Código Penal y con el 5 del Código Penal. QUINTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del párrafo segundo del artículo 16 del Código Penal. SEXTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el artículo 62 del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 12 de enero de 2005.

Ambos recurrentes formalizan idénticos motivos de casación con excepción del primero, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que ha sido renunciado por Luis Enrique en el trámite de sustanciación, mientras Ángel lo ha mantenido. Por ello vamos a ocuparnos en primer lugar de dicho motivo que atañe únicamente al segundo.

Aduce en su desarrollo que no ha existido prueba suficiente sobre su participación en los hechos en la medida "que la declaración de la víctima respecto a la persona que acompañaba a Luis Enrique, tal y como tuvo lugar, no puede en modo alguno considerarse prueba de cargo suficiente .....". Alega que aquélla en el Plenario sólo ratificó el reconocimiento llevado a cabo en la fase de instrucción y que incurrió en numerosas contradicciones, manifestando además que no conocía a los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

Expone la Audiencia, fundamento de derecho tercero, los elementos probatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción sobre la participación del acusado en los hechos, razonando que es "fundamental y decisiva ...... la manifestación vertida en juicio por el testigo principal y víctima del asalto .... quien mostró absoluta certeza en el Plenario sobre la correspondencia de los acusados dichos con los dos individuos que en la tarde indicada le abordaron y realizaron sobre él y su vehículo las acciones sobre las que exhaustivamente fué interrogado también en juicio ....", precisando las características físicas de uno y otro y otros detalles relevantes. También en juicio el testigo ratificó expresamente las ruedas de reconocimiento. Además de ello, ha tenido en cuenta otros hechos periféricos como es "la imagen congelada tomada de la grabación videográfica realizada desde la caja registradora ...." que contradice "su negativa al hecho de haber circulado jamás a bordo de un vehículo Audi Allroad, además de la relación de estrecha amistad "que ha reconocido tener con el acusado Luis Enrique". También se ocupa la Audiencia de la contradicción de atribuir el testigo portar una pistola o revólver cuando la totalidad de los disparos efectuados fueron producidos desde sendas escopetas. La declaración del testigo víctima de los hechos constituye prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, debiendo razonar el Tribunal de instancia su aptitud incriminatoria, lo que sucede en el presente caso. A partir de ello el problema es de credibilidad del testimonio y no de legalidad sobre su validez. Las posibles contradicciones de aquél son inescindibles de la valoración de la prueba sobre la que se sustenta su propia credibilidad y sólo corresponde a la Audiencia ex artículo 741 LECrim.. Además de ello, en el presente caso, se constatan determinados elementos que corroboran lo declarado por el testigo. Todo ello debe determinar la desestimación anunciada.

El motivo correlativo y los siguientes son comunes de ambos correcurrentes. El señalado, emplea la vía del artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba, designando como particulares el acta de inspección ocular (folios 47 a 76), la fotografía número 13 de la misma y el croquis de la trayectoria de los disparos (folio 54). Según los recurrentes, a la vista de ello debería modificarse el "factum" "en el sentido de especificarse que el disparo se realizó hacia la parte derecha del parabrisas y desde una distancia mínima"; "que el resto de disparos dirigidos al capó y al motor del vehículo lo fueron siempre desde su mitad hacia delante y también desde una distancia mínima" o que es un manifiesto error "considerar probado que la víctima evitó el disparo al realizar un instintivo gesto de apartar la cabeza hacia su izquierda".

Este motivo también debe ser desestimado.

Los documentos designados, que forman parte del atestado, con independencia por ello de su aptitud casacional, no han sido desconocidos por la Audiencia, que ha valorado los datos objetivos que contienen en el fundamento primero de la sentencia, es decir, la Audiencia no contradice aquéllos sino que extrae unas conclusiones distintas a las de los recurrentes. El documento casacional exige la aptitud demostrativa directa de un hecho que contradice el "factum", o parte de él, de forma que su supresión de éste, modificación o adición, lo es como consecuencia de su propia "literosuficiencia", pero no cuando para llegar a la conclusión de hecho pretendida es necesario interpretar el documento. En realidad lo que se impugna a través de este motivo es la inferencia de la Sala a propósito del dolo de los recurrentes, lo que tiene un cauce procesal distinto a través del nº 1 del artículo 849 LECrim., como se plantea en los motivos siguientes.

Los motivos formalizados en tercero y cuarto lugar, ambos por la vía del artículo 849.1 LECrim., denuncian, respectivamente, la aplicación indebida de los artículos 138, 16 y 5º C.P., pueden ser examinados conjuntamente en la medida que suscitan la existencia del dolo de matar en los acusados. Sostiene el primero que aceptando el motivo anterior no es posible llegar a la conclusión de la existencia de dicho ánimo de matar, incluso partiendo de los propios hechos probados debe llegarse a la misma. El motivo siguiente, cuarto, impugna la concurrencia del dolo eventual, suscitando los problemas derivados de la línea divisoria entre dolo e imprudencia (culpa consciente). Sostienen los recurrentes que su propósito consistía en que la víctima subiese a su vehículo.

A diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza por que, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota. En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir (S.T.S. 806/01). Tanto en un caso como en otro la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente.

Razona la Audiencia, tras descartar el dolo directo de matar, para justificar la existencia del dolo eventual que los recurrentes realizan la acción "conociendo las características de las armas que portaban, dos escopetas del calibre 12, y también de la munición con que estaban cargadas, cartuchos con postas de nueve perdigones cada uno, sabedores también de que dentro del vehículo se hallaba una persona, su conductor, realizaron a corta distancia hasta ocho disparos .... impactando todos en la parte delantera del turismo, llegando a penetrar uno de ellos a través de la luna delantera para incrustarse los perdigones sobre el respaldo del asiento del copiloto", añadiendo que "aun cuando los disparos no se ejecutaron apuntando directamente hacia la persona que ocupaba la posición conocida del conductor, sí los efectuaron apuntando hacia el vehículo, estando éste ya en movimiento ....... con pleno conocimiento y siendo conscientes ambos de que en su interior se hallaba una persona", volviendo a insistir en las características de las armas y su munición, lo que suponía "un elevadísimo riesgo y altísima probabilidad de que el ocupante del turismo resultase alcanzado por alguno de los proyectiles disparados, ya por impacto directo, pues las postas que cargaban los cartuchos disparados, a diferencia del disparo efectuado con bala única, se dispersan a medida que se alejan del arma que las percute, ya por acción de rebote de alguno de tales perdigones en las superficies metálicas hacia las que estuvieron dirigidos la mayor parte de los disparos", subrayando el riesgo generado por los disparos realizados en dirección del turismo ya en movimiento y, especialmente, "el que necesariamente debe enlazarse con el disparo dirigido hacia la luna del vehículo". Los argumentos de la Audiencia deben ser plenamente ratificados, sustancialmente en lo que se refiere al disparo efectuado al parabrisas estando el conductor ya a los mandos del vehículo. Naturalmente que el arma no fue dirigida directamente a dicho objetivo, pues entonces se trataría de dolo directo de primer grado, pero indudablemente los recurrentes tuvieron que representarse el altísimo riesgo que ello entrañaba aún dirigiendo el disparo a la zona del copiloto, sin olvidar las características del arma y munición empleadas, como recuerda la Audiencia, no siendo asumible en este caso la convicción o confianza de los autores en que mediante dicha acción el resultado no iba a producirse, precisamente teniendo en cuenta las circunstancias objetivas descritas. Podría ser objeto de controversia el hecho posterior de dirigir los disparos hacia la parte delantera del capó. Sin embargo, siendo ya suficiente el primer disparo para la calificación de los hechos llevada a cabo por la Audiencia, debe tenerse en cuenta en relación con los segundos el material sobre el que se efectúan (metal), las características de las armas empleadas y la incidencia de un ulterior rebote, sin olvidar que el objetivo no permanecía inmóvil.

Por todo ello, los dos motivos, deben ser desestimados.

El quinto motivo de casación, también ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la inaplicación del artículo 16.2 C.P., es decir, sostiene la concurrencia de un desistimiento voluntario de la acción teniendo en cuenta que los disparos sucesivos al dirigido al parabrisas lo fueron a la parte delantera del capó. Este argumento es incompatible con lo ya razonado en el fundamento precedente. El primer disparo contiene todos los elementos de una tentativa acabada, es decir, este tipo habría tenido ya lugar con independencia de los disparos sucesivos. Pero tampoco estos consienten lo que se pretende en el motivo teniendo en cuenta el riesgo que la acción conllevaba en cualquier caso.

El motivo también debe ser desestimado.

El último motivo formalizado, subsidiario como el anterior, ex artículo 849.1 LECrim. acusa la indebida inaplicación del artículo 62 C.P.. Aduce el recurrente que, aún admitiendo la calificación de la Audiencia, la tentativa "debería reputarse necesariamente inacabada". En el motivo anterior ya hemos afirmado que tampoco este argumento puede prosperar, luego la disminución de la pena en un solo grado aplicada por la Audiencia no ha infringido el precepto sustantivo que se dice inaplicado. Así lo razona la Audiencia en el fundamento jurídico quinto, cuando rebaja la pena en un único grado al estimar que "no obstante la imperfección delictiva, el peligro en que se situó la vida de ...... fue extremo y que quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio", tendríamos que añadir desde la perspectiva del dolo eventual, es decir, la creación del riesgo fué suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio.

El motivo también se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas deben ser impuestas a los recurrentes.

III.