STS 1421/2004, 2 de Diciembre de 2004

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 del número 1º de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 16 en relación con el artículo 138 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española.

4. - La representación del procesado Jorge, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24.1.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 242.1 y 2 y artículo 16 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 138 e indebida aplicación del artículo 148 ambos del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.4 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 16 y 62 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66.1 y 4 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 25 de Noviembre de 2004.

Los motivos primero y segundo los trataremos conjuntamente al denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por insuficiencia de prueba y por falta de motivación de la conclusión incriminatoria respecto del robo con violencia.

1. - La alegación se circunscribe al delito de robo con violencia entendiendo que no existe ni la más mínima actividad probatoria que pueda justificar la decisión adoptada. Discrepa de la conclusión de la Sala al fundamentar la condena en una frase que incorpora al hecho probado y que, según el recurrente, sólo se deriva del testimonio de la víctima que considera contradictorio y falto de uniformidad. Analiza las sucesivas declaraciones y refuerza la conclusión antes expuesta. Añade que no consta la existencia de signos o señales de la búsqueda del dinero y que la propia víctima declara que no se llevaron cantidad alguna.

2. - Evidentemente todas las alegaciones se apoyan en las manifestaciones de la víctima. El agredido que estaba en su establecimiento, donde efectivamente tenía dinero, manifestó siempre que uno de los atacantes le dijo textualmente "dame la pasta cabrón" sin que después de esa afirmación llegasen a llevarse suma alguna lo que ha dado lugar a que la Sala considere que el delito de robo con violencia lo ha sido en grado de tentativa.

3. - Analizando las manifestaciones de la víctima, único soporte probatorio, nos encontramos con algunas diferencias que consideramos que no son sustanciales y que han sido racionalmente valoradas por la Sala sentenciadora. La única duda, que el mismo sujeto pasivo admite, es si la frase se pronunció antes, en el momento o después de apuñalarle, lo que dada la situación de tensión, al verse acometido por dos personas armadas respectivamente de una palo y de un machete de considerables proporciones, no tiene nada de extraño. Por otro lado, como elementos corroboradores de la veracidad y credibilidad de esta manifestación, se pueden manejar; el diseño de la actuación, la forma en que ocultan inicialmente sus rostros y la comisión del hecho en el establecimiento de la víctima. Si la tesis de las partes recurrentes es que se trataba de ajuste de cuentas por asuntos derivados del tráfico de drogas, lo normal era que la agresión, que pudo tener consecuencias letales por la forma y lugar del apuñalamiento, podría haberse realizado en otro lugar. Por otro lado las cuestiones derivadas del trafico de drogas y ajustes de cuentas y tienen siempre causa la existencia de deudas o incumplimientos económicos derivados del propio tráfico. En consecuencia, estimamos que la conclusión obtenida está sólidamente asentada sobre elementos probatorios corroborados y suficientemente motivados.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

El motivo tercero por la vía de la infracción de ley, denuncia la indebida aplicación de los artículos 242.1 y 2 del Codigo Penal y artículo 16 del mismo texto legal.

1. - Toda la argumentación se reduce a mantener de nuevo que no existe prueba de cargo susceptible de convalidar la conclusión o la calificación jurídica del hecho como un delito de robo con violencia en grado tentativa.

2. - Es notoria la incorrección del planteamiento, repetitivo de los anteriores, por la vía del error de derecho ya que su única argumentación no combate la existencia o la inexistencia en el hecho probado de los elementos del tipo sino que se limita a considerar las afirmaciones fácticas como no probadas, lo que nos exime de mayores razonamientos remitiéndonos a lo anteriormente expuesto y señalando que el relato contiene los elementos subjetivos y objetivos del robo con violencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto también se acoge a la vía del error de derecho y denuncia la indebida aplicación del artículo 138 y concordantes del Código Penal y la inaplicación del artículo 148 del mismo texto legal.

1. - Mantiene que la declaración de hechos probados no da base para inferir la existencia de un ánimo de matar y que dada la evolución de las heridas y la supervivencia de la víctima, lo que existe en realidad es un ánimo de lesionar, si bien admite el tipo agravado derivado de la utilización de medios peligrosos, como un machete de grandes proporciones. Descarta la eventualidad de un dolo derivado de la representación y admisión del resultado posible en función del medio empleado y el lugar donde se dirige el machete.

2. - Es abrumadora la doctrina jurisprudencial sobre los elementos indicadores que pueden y deben ser utilizados para deslindar una acción, animada o movida por el ánimo de acabar con la vida del contrincante, de un ánimo de lesionar, que siempre resultaría mas favorable al acusado y que en todo caso estaría justificado por la interpretación más favorable al reo.

3. - Los elementos indicadores en el caso presente no están suficientemente delimitados, en cuanto al propósito o ánimo inicial. La sentencia, con una expresión excesivamente estereotipada, la concreta en un previo concierto de voluntades y en un ánimo de obtener un ilícito beneficio.

   Esta referencia es simplemente el pórtico de una acción agresiva contra la integridad corporal de la víctima que se concreta en un apuñalamiento realizado con un machete de 20 centímetros de hoja que el recurrente clavó en la zona abdominal causándole las lesiones que se describen a continuación.

4. - Su mera descripción nos ahorra cualquier disquisición sobre el propósito que prevalecía. Basta constatar el lugar al que se dirigió el golpe, la intensidad del mismo, la potencialidad homicida del arma empleada y la forma en que se utiliza. A consecuencia de la incisión se produjo "rotura del lóbulo hepático izquierdo con hemiperitoneo y hematoma subcapsular hepático y esplenico causando lesión hepática y lesión de paquete vasculo-biliar".

   No es necesario extenderse en mayores consideraciones para concluir que, una acción de esta naturaleza, con afectación de órganos vitales revela, sin lugar a dudas, un ánimo homicida que no se consumó, porque se realizaron dos intervenciones quirúrgicas, en el curso de las cuáles se produjo un shock séptico debido a un acceso hepático por bilioma infectado.

   El órgano afectado constituye una zona vital del organismo y cualquier incisión violenta, en otras circunstancias y sin una rápida intervención quirúrgica hubiera producido la muerte por hipovolemia derivada del shock hemorrágico.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

De nuevo por la vía del error de derecho denuncia la indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal.

1. - La cuestión se reduce a la impugnación de la agravante de disfraz. Primero utilizando una vía inidónea combate el hecho probado por estimar que no existe prueba sobre la utilización de prendas que ocultasen su rostro y dificultasen su identificación.

   Más adelante centra la cuestión y mantiene que el gorro y las gafas que llevaba no eran idóneas para disimular su personalidad.

2. - La valoración de la idoneidad o inidoneidad de las prendas utilizadas es una cuestión de valoración fáctica que se desprende de la prueba practicada y que la Sala sentenciadora tiene que valorar en función de los criterios que nos proporciona un hecho que, objetivamente es inatacable, pero que, efectivamente, puede ser considerado como idóneo o no para constituir la agravante de disfraz.

3. - Utilizando el hecho probado y sus conclusiones descriptivas nos encontramos con una afirmación que debe ser la base del debate. La sentencia dice más de lo que afirma el recurrente. Señala que ocultaba su rostro con un gorro mascarilla blanca y gafas lo que impedía ver sus características fisionómicas y hacía imposible la identificación. Al razonar sobre la concurrencia de esta circunstancia agravante se reafirma en lo que incluye en el relato y mantiene la imposible identificación.

   Con carácter complementario y alternativo combate la aplicación de la agravante por el hecho de que la víctima pudiese bajar la cobertura que llevaba el otro acusado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto denuncia la inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal.

1. - El motivo mantiene que se le debió aplicar la atenuante de arrepentimiento espontaneo al haber comparecido voluntariamente ante la policía cuando se dirigía al Juzgado. Cita el atestado policial en el que se afirma que el acusado se encontraba en las proximidades del juzgado, accediendo a petición de la policía a acompañarles al cuartel. Entiende que no fue interceptado policialmente sino que se produjo una acción voluntaria de entrega.

2. - La atenuante, de tradicional raigambre en nuestra legislación, premia aquellas conductas que suponen una comparencia o entrega voluntaria a las autoridades judiciales o a los agentes de la policía, antes de tener conocimiento de la apertura de la investigación en una u otra vía. Además de la presentación tiene que concurrir una conducta o comportamiento de activa colaboración en la investigación del tal forma que se objetive un comportamiento que puede ser revelador de una conducta de reconocimiento de la ilicitud y reprochabilidad de su conducta y una cooperación con la investigación dque se ve notablemente aliviada y suficientemente esclarecida.

3. - En el hecho probado no existe la más mínima mención a circunstancia alguna de las alegadas por la parte recurrente por lo que se carece del sustento fáctico necesario para tomar en consideración sus pretensiones. Profundizando más en la cuestión y teniendo en cuenta que el atestado, en principio, no tiene valor acreditativo de un error del juzgador, la sentencia razona suficiente y contundentemente los motivos por los que rechaza la aplicación de la atenuante. La detención se produce cuando ya había declarado el otro acusado y le había imputado su participación en los hechos, lo que motiva la actuación de la policía judicial que tras la búsqueda lo encuentra en las proximidades del juzgado, le intercepta y le invita a trasladarse al cuartelillo que accede voluntariamente. No existe por tanto ninguno de los elementos a los que hemos hecho referencia en el apartado anterior.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

En esta ocasión en el motivo séptimo se denuncia la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

1. - Se solicita la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción derivado del déficit mental leve lo que unido a una larga dependencia de las drogas le lleva a tener disminuida su capacidad volitiva. Para ello se basa en el informe forense que obra en autos que, de alguna manera, se recoge en el fundamento de derecho en el que se descarta la aplicación de la eximente incompleta admitiendo solamente la atenuante simple. Se trata de un politoxicomano de larga duración con poco control de sus impulsos. Estima que la concatenación de este dato con la debilidad mental produce un efecto multiplicador que justifica la concurrencia de la eximente incompleta con los consiguientes efectos sobre la medida de la pena.

2. - El hecho probado, una vez más, carece de referencia alguna que permita analizar la pretensión formulada. La sentencia recurrida con una técnica incorrecta prescinde de los datos fácticos necesarios para la calificación jurídica y dedica gran parte de los fundamentos a desechar la eximente incompleta y a la estimación de la atenuante analógica de drogadicción sin que declare terminantemente probados dichos extremos. Los fundamentos jurídicos, son valoraciones, conclusiones, razonamientos, complementos explicativos o análisis jurídicos, pero nunca pueden ser elevados a la categoría de hecho, sin el evidente riesgo de indefensión que se produce al obligar al recurrente a bucear en su contenido, tratando por su cuenta y riesgo, de deslindar lo que es fundamentación y lo que nunca puede ser un hecho probado clara y taxativamente afirmado. No obstante y para no perjudicar al acusado se mantiene la estimación de la atenuante analógica.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo octavo suscita la que considera indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Codigo Penal.

1. - En definitiva viene a sostener que se debe rebajar en dos grados, la pena impuesta tanto en el delito de robo con violencia como en el homicidio, al tratarse de delitos de consumación imperfecta que han quedado en la fase de tentativa. Entiende que la elección de la reducción por parte del tribunal no es discrecional sino que debe ser motivada teniendo en cuenta el peligro generado y el grado de ejecución. Considera que nos encontramos ante una tentativa inacabada con respecto al homicidio.

2. - La innovación terminológica introducida por el Código de 1.995, al distinguir entre la tentativa acabada y la inacabada, responde más bien a imposiciones de ciertas corrientes de la dogmática penal que a una verdadera necesidad de eliminar la tradicional denominación de delito frustrado.

Ahora bien, admitiendo la terminología innovadora y analizando su contenido, no cabe duda que nos encontramos ante un supuesto en el que el autor, no solamente realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal, sino que desarrolló tal clase de intensidad en su propósito criminal que sólo por la rapidísima intervención quirúrgica no se produjo el resultado mortal que hubiera sido consecuencia normal de una puñalada de las características que ya hemos mencionado.

Por ello no es posible que pueda prosperar la petición de que se baje la pena en dos grados, alegando que la acción constituye una tentativa inacabada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo noveno denuncia la vulneración por aplicación indebida de los artículos 66.1 y 66.4 del Código Penal.

1. - En este caso considera acreditada la condición de toxicómano de larga duración y evolución del acusado, así como la previa ingesta de estupefacientes al cometer los hechos, por lo que, unido a la debilidad mental apreciada, la circunstancia atenuante que aplica la Sala se debió considerar como muy cualificada.

2. - Ya hemos dicho con anterioridad, que se carece de sustento fáctico para poder llegar a estas conclusiones y mucho menos de cualquier referencia a al consumo previo de sustancias estupefacientes antes de dirigirse al establecimiento comercial de la víctima.

Reproduciendo las razones expuestas al contestar las cuestiones relativas a la eximente incompleta estimamos que no se puede acceder a lo solicitado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo décimo, último de los formulados por este recurrente, invierte el orden lógico de planteamiento y suscita un quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 inciso 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han incluido en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

1. - Denuncia la utilización en el relato de hechos probados de conceptos jurídicos que se concretan en "el ánimo de obtener ilícito beneficio" que considera absolutamente sinónimos del requisito subjetivo del tipo penal, de robo con violencia que no es otro que el ánimo de lucro.

2. - Evidentemente, tanto esta expresión como el estribillo o frase estereotipada que afirma la concurrencia de voluntades, no son, desde un punto de vista ortodoxo, excesivamente correctas, ya que implican una valoración previa que es conveniente, en la mayoría de los casos remitirla a los fundamentos jurídicos de la sentencia.

No obstante y en contra de lo que sostiene la parte recurrente, si eliminamos dicha expresión la sentencia contiene todos los elementos fácticos necesarios para calificar los hechos como un delito contra la propiedad tal como se ha declarado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Silvio.

El motivo primero de este recurrente contiene un doble planteamiento que hace referencia a la condena por tentativa de homicidio invocando la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

1. - Sostiene que ha sido condenado por un delito de homicidio en grado de tentativa por la manifestación del otro acusado que fue, según reiterada declaración de la propia víctima, quien agredió a esta con un machete causándole las heridas. Destaca que en el relato de hechos se le atribuye únicamente que portaba un palo, lo que es difícil para sostener que tenía ánimo de matar.

   Mantiene que no participó en la agresión y que no decidió ni quiso, ni consintió la agresión, habiéndose limitado a presenciarla sorpresivamente y salir huyendo presa de los nervios.

2. - En los supuestos de actuación conjunta de dos o más personas, en la realización de un hecho delictivo, la asunción por todos ellos del resultado producido no se puede determinar de una manera automática y sin una necesaria precisión en el relato de hechos probados.

   Ya hemos dicho que la sentencia acude a una declaración de principios al afirmar que se había existido un previo acuerdo de voluntades y un ánimo de obtener un ilícito beneficio. Sin perjuicio de la incorrección de esta expresión a la que ya hemos aludido reiteradamente, una vez eliminada no queda duda alguna de que ambos se dirigieron conociendo cual era el propósito delictivo que pretendían ejecutar. En principio y siguiendo la interpretación más favorable a los reos, es posible que estuviese en su mente la sola idea de actuar violentamente contra la víctima para obtener algún beneficio económico.

   Ahora bien, no existe duda de que esta previsión de utilizar la violencia, incuestionablemente acordada por ambos, se exterioriza de forma inequívoca en la decisión mutuamente adoptada y recíprocamente conocida de portar uno de ellos (el recurrente) un palo y el otro un machete de unos 20 cm de hoja.

   Cuando se planea un hecho delictivo de estas características y se diseña su realización en la forma que ha quedado descrita, no existe duda de que ambos están de acuerdo en que, sí las circunstancias del caso llevasen a la víctima a una normal reacción o resistencia a entregar un dinero, tendrían que utilizar los instrumentos peligrosos que portaban cada uno de ellos, sin que el recurrente pueda escudarse en el hecho de que el machete lo portaba el otro. Este reparto de papeles es perfectamente lógico y acomodado a la mecánica de comisión de estos hechos delictivos en los que para una mayor efectividad cada uno debe llevar un arma u objeto peligroso distinto.

   El hecho de que fuese el otro acusado el que clavó el machete en la zona abdominal, no exime al otro de la coparticipación por asunción previa del resultado y por falta de conducta efectiva y exteriorizada que le pudiese disociar de la acción del otro, lo que le convierte en corresponsable.

   Por lo expuesto ambas pretensiones deben ser desestimadas.

En un subapartado formula la vulneración, por aplicación indebida, de los artículos 16 y 138 del Código Penal.

1. - En realidad viene a plantear, por otra, vía la calificación incorrecta de los hechos al no describir la conducta del recurrente como participativa en el delito de homicidio en grado de tentativa.

Esta cuestión ya ha sido respondida en el motivo anterior, por lo que, ateniéndonos al hecho probado está clara su autoría.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

En otro submotivo plantea la condena por tentativa de robo desde la doble perspectiva de la vulneración de la presunción de inocencia y de la falta de motivación.

1. - Los razonamientos son similares a los del anterior recurrente, alegando que no ha existido prueba del ánimo de lucro y que en las primeras declaraciones del otro acusado no se hace referencia a este aspecto. Considera que la versión de la víctima es contradictoria y huérfana de sustento probatorio y, en todo caso, la Guardia Civil no encontró huellas o señales de robo sin que conste que faltase dinero.

2. - La sentencia recoge en el hecho probado la frase de la víctima en la que manifiesta que uno de los intervinientes, sin poder precisar cual de ellos le pidió "la pasta", manifestación que ciertamente es escueta, pero que no por ello elimina la posibilidad de que ambos tuviesen este propósito. La manifestación de la víctima es prueba suficiente para justificar este propósito en ambos partícipes, pues de otra manera no tendría explicación que se dirigieran a la tienda de su propiedad y no lo abordasen en otro sitio si efectivamente se trataba de una cuestión derivada del tráfico de drogas. Reiteramos lo dicho sobre esta misma cuestión para el anterior recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO