STS 1734/09, 12 de Abril de 2010
| Ponente | JESUS GULLON RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:2104 |
| Número de Recurso | 1736/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1734/09 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Jorge Domínguez Roldán, en nombre y representación de AUTOPISTAS DEL ATLÁNTICO CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. (AUDASA), contra la sentencia de 20 de marzo de 2.009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 85/2006, interpuesto frente a la sentencia de 18 de noviembre de 2.005 dictada en autos 694/2005 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo seguidos a instancia de Dª Josefina contra Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A. sobre cantidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Josefina representada por el Letrado D. Birino Marcos Baamonde.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,
Con fecha 18 de noviembre de 2.005, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: >.
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- Doña Josefina, con D.N.I. número NUM000, trabaja para la demandada empresa AUTOPISTAS DEL ATLÁNTICO, CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. (AUDASA), desde el 1.06.02, como "Cobradora de peaje", en el puesto de trabajo de Rande, con un salario mensual de 1.282,08 #, incluido prorrateo.- 2º.- Con fecha 16 de abril de 2002 fue publicado en el DOG el Convenio Colectivo de la empresa demandada para los años 2001 a 2004, con efectos desde el 01.01.01. La duración del mismo finalizaba el 31 de diciembre de 2004, prolongándose sus efectos, año a año, mientras no se denunciase (artículo 4 ). Los efectos económicos se retrotraen al
1.1.2001.- 3º.- El artículo 11.10 del citado Convenio Colectivo señala: "El tiempo de descanso para el personal que realice jornada continuada que tiene carácter de tiempo efectivo de trabajo entre veinte y treinta minutos en todas las estaciones de peaje, excepto en aquellas en que se encuentre de servicio un solo cobrador por turno -en cuyo caso y para no interrumpir la atención al usuario, se llevará a efecto en la cabina se mantiene en los mismos términos y condiciones que han venido rigiendo hasta el día de la fecha, sin que ello signifique una alteración de la práctica habitual, tal y como viene utilizándose dicho descanso y que se concreta en que sólo se lleva a a cabo fuera del puesto de trabajo en las estaciones de peaje en la jornada diurna".- 4º.- El 6 de abril de 2004 se presentó demanda de impugnación de Convenio Colectivo para declarar la nulidad entre otros aspectos, de la cláusula excepto en aquellas en que se encuentre de servicio un solo cobrador por turno -en cuyo caso y para no interrumpir la atención al usuario, se llevará a efecto en la cabina, del citado artículo 11.10 del Convenio Colectivo. La demanda fue desestimada por medio de Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de junio de 2004 . En uno de sus fundamentos de derecho se indicaba que se puede pactar que no se descanse pero percibiendo el trabajador duplicado el tiempo de descanso no disfrutado. Interpuesto recurso de casación ordinario, la Sentencia del Tribunal al Supremo de 1 de marzo de 2005 estimo en parte el recurso, anulando el párrafo interesado del artículo 11.10 del Convenio Colectivo.- 5º .- Desde la entrada en vigor del Convenio, el demandante vino haciendo turnos en los que permaneció solo en la cabina, sin la posibilidad de disfrutar de los 30 minutos de descanso (que son trabajo efectivo), viéndose en la obligación de trabajar, lo que se dice trabajar, 30 minutos más que los otros compañeros.- La mayoría de esos días fueron trabajados en el período nocturno, lo que lleva un plus del artículo 28 del Convenio Colectivo. Igualmente trabajó determinados domingos y festivos, que llevan el incremento del artículo 31 del Convenio.- 6º.- Desde el año 2001 y hasta el pasado mes de abril de 2005, la actora trabajó en el turno de noche, en jornada continua, sin disfrutar del descanso correspondiente, el siguiente número de días, según el cuadro que se adjunta a la demanda:
Año Días Festivos
2002 36 6
2003 72 12
2004 72 13
Se le adeuda a la actora, por las horas extraordinarias, nocturnas y festivas realizadas desde el año 2001, según detalle de las hojas anexas a la demanda, la cantidad de 2.955,15 #, objeto de reclamación.- 7º.- Se celebró acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraxe e Conciliación, que resultó sin avenencia>>.
Posteriormente, con fecha 20 de marzo de 2.009, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: >.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Autopistas del Atlántico Concesionaria Española S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 10 de junio de 2.009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga de 18 de enero de 2.002 así como la infracción de lo establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 3.1 . b) del mismo texto legal, y artículo 164.2 de la LPL .
Por providencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2.009, se admitió a trámite el presente recurso. Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación del recurso sin haberlo verificado, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de abril de 2.010, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar el momento a partir del cual ha de surtir efectos una declaración de nulidad parcial de un Convenio Colectivo efectuada por sentencia firme, si ha de ser desde la fecha de la sentencia -efecto ex nunc- o desde el momento en que se pactaron los preceptos o disposiciones contrarias a derecho -efecto ex tunc -. En el caso presente se trata del artículo 11.10 del Convenio colectivo de la empresa "Autopistas del Atlántico Concesionaria Española, S.A." (AUDASA), que fue parcialmente anulado por la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2.005 (recurso 131/2004), y en el que se establecía, en lo que aquí interesa, lo siguiente: "El tiempo de descanso para el personal que realice jornada continuada que tiene el carácter de tiempo efectivo de trabajo entre veinte y treinta minutos en todas las estaciones de peaje, excepto en aquellas en que se encuentre de servicio un solo cobrador por turno -en cuyo caso y para no interrumpir la atención al usuario se llevará a efecto en la cabina- se mantiene en los mismos términos y condiciones que han venido rigiendo hasta el día de la fecha....". La referida sentencia de esta Sala anuló del precepto la expresión "excepto en aquellas en que se encuentre de servicio un solo cobrador por turno -en cuyo caso y para no interrumpir la atención al usuario se llevará a efecto en la cabina".
La trabajadora demandante prestaba servicios para la referida empresa, sujeta por tanto al citado Convenio y desde su entrada en vigor, en calidad de cobradora de peaje en cabina, en turnos de noche en los que permaneció sola en cabina, de forma que no pudo llevar a cabo los descansos a los que se refería el precepto antes transcrito, lo que motivó que plantease demanda de reclamación de cantidad, que fue resuelta por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Vigo, que en sentencia de 18 de noviembre de
2.005 desestimó la pretensión actora por entender que ningún derecho retributivo asistía a la demandante antes de la anulación del precepto en cuestión.
Se interpuso recurso frente a la decisión de instancia y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia de 20 de marzo de 2.009 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó en parte el recurso y con él la demanda, declarando el derecho de la actora al percibo de 655,70 euros en concepto de descanso no disfrutado, aplicando, a las no prescritas, el valor de la hora ordinaria a cada una de las realizadas en la forma antes relatada, aplicando para ello efectos en tunc, desde la entrada en vigor del Convenio, a la declaración judicial de nulidad parcial del artículo 11.10 del mismo, razonando, en esencia, que al ser declarativa -y no constitutiva ni de condena- la sentencia anulatoria, habría de producir tales efectos, porque la sentencia del Tribunal Supremo no hizo más que constatar una situación (la nulidad de un precepto convencional) que ya existía desde que el convenio se aprobó, por lo que no cabía atribuir al mismo ningún efecto jurídico desde su aprobación.
El recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto frente a la referida sentencia de suplicación la empresa AUDASA, denunciando como infringido el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el art. 3.1 .b) del mismo y art. 164.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, proponiendo como sentencia válida para la contradicción la dictada el 18 de enero de 2.002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, pues la sentencia de 9 de Marzo de 2009, de la Sala de Galicia, no era firme en el momento de publicarse la sentencia recurrida, que es -como antes se dijo- de fecha 20 de marzo de 2.009 .
La sentencia de la Sala de Málaga, como va a verse enseguida, contempla un supuesto que guarda en relación con el de la recurrida, la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso. Se resuelve en ella el caso de la reclamación de una trabajadora de diversas diferencias salariales correspondientes al periodo mayo
1.999 y julio de 2.000, con base en la aplicación de las tablas salariales del Convenio de Oficinas y Despachos de la Provincia de Málaga, que había sido anulado por sentencia de la Sala de lo Social de Málaga de 16 de noviembre de 2.001 . La sentencia de contraste entiende que es a partir de ese momento - ex nunc- cuando el Convenio anulado deja de producir efectos, y por ello entiende que la reclamación de cantidad de la demandante tiene que prosperar " pues en la fecha en la que se devengaron dichas diferencias el Convenio aún no había sido anulado".
Aunque se trate de Convenios distintos y reclamaciones de cantidad diferentes, la contradicción entre las sentencias comparadas existe, pues el núcleo de la contradicción reside en el hecho de que ante la anulación por sentencia de un Convenio, los efectos que se atribuyen a tal decisión sobre una reclamación salarial que se apoya en el texto anulado son opuestas: en un caso desde la entrada en vigor del texto anulado y en el otro desde la declaración judicial de tal nulidad.
Procede entonces que la Sala entre a conocer del fondo del asunto, aplicando en este caso la doctrina ya unificada en supuestos prácticamente idénticos y contenida en las SSTS de 16 de febrero de 2.010 (recurso 1734/2009) y 15 de marzo de 2.010 (recurso 2275/2009 ), con arreglo a la que es la sentencia recurrida la que contiene la doctrina ajustada a derecho.
En ambas decisiones de la Sala se afirma que "... las sentencias que declaran nulo un convenio colectivo -o parte de él como es el caso enjuiciado- no tienen naturaleza constitutiva sino declarativa, porque se limitan a constatar algo que ya existía, esto es, la nulidad del precepto convencional en cuestión, por oponerse a una norma de superior rango jerárquico -en este caso la ley, a la que nunca pueden contradecir los convenios, pues el art. 85.1 del Estatuto de los Trabajadores previene que los convenios se mantendrán "dentro del respeto a las leyes"-, de tal suerte que la pretensión que postula la anulación de una norma paccionada es una de las denominadas por la doctrina procesalista "declarativas negativas", y sus efectos son los que se contemplan en el art. 6.3 del Código Civil ... de lo que se deriva la consecuencia de que el efecto de la sentencia anulatoria se producirá "ex tunc". A salvo únicamente el caso de que la ley estableciera un efecto distinto para algún o algunos supuestos concretos de contravención legal, supuestos éstos que aquí no concurren".
Y se añade por último que sólo quedarían fuera de la afectación de nulidad "... aquellas situaciones, producidas con anterioridad a la anulación del precepto convencional, que ya hubieran sido refrendadas por sentencia firme, de forma similar a lo que establece respecto de la anulación de los reglamentos el art. 73 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio -reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, pero nunca los actos de gestión empresarial, para los que el efecto "ex tunc" de la declaración de nulidad únicamente podrá verse afectado por la prescripción o por la caducidad".
De conformidad con la doctrina que acaba de transcribirse, el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por la empresa debe ser desestimado, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, puesto que la sentencia recurrida aplicó la prescripción a los periodos de la reclamación de la demandante que se vieron afectados por ella y para determinar la cantidad adeudada por la empresa como consecuencia del tiempo de trabajo no descansado se aplicó -como norma sustitutoria de la anulada- lo dispuesto en el propio Convenio Colectivo en su valoración de la hora ordinaria, con lo que se llevó a cabo una adecuada aplicación de la eficacia temporal y material que resultaba atribuible a la Sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2.005 que había declarado la nulidad del precepto del inciso del artículo 11.10 del Convenio antes transcrito.
La desestimación del recurso comporta la pérdida del depósito y mantenimiento de la consignación, en su caso (artículo 226.3 LPL ), así como la condena en costas de la parte recurrente (artículo 233.1 LPL ).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por AUTOPISTAS DEL ATLÁNTICO, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. contra la Sentencia dictada el día 20 de marzo de
2.009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso de suplicación 85/06
, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 18 de noviembre de 2.005 había dictado el Juzgado de lo Social número cinco de los de Vigo en el Proceso 694/05, que se siguió sobre reclamación salarial, a instancia de DOÑA Josefina contra la mencionada recurrente. Confirmamos la Sentencia recurrida, acordando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, manteniéndose, en su caso, la consignación, que quedará afecta al fin que le es propio, con imposición de las costas a la parte recurrente.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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