STS, 9 de Febrero de 2010

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, se ha seguido el recurso número 531/2003, promovido por Dª. Candelaria, en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, el AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS, la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS y D. Luis Miguel, sobre aprobación definitiva de la Modificación puntual de Normas Urbanísticas.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 30 de mayo de 2007 del tenor literal siguiente: "La Sala considera que no es necesario tramitar el Recurso de Súplica interpuesto contra la Providencia de fecha 15 de Mayo de 2007, "DEJANDO SIN EFECTO DICHA PROVIDENCIA", y pasando nuevamente las actuaciones al Magistrado Ponente Sr. ALONSO MILLAN a fin de que resuelva los dos recursos de súplica interpuesto contra el Auto de fecha 30 de mayo de 2006, que acordaba: "LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA, SIN FIANZA".

Interpuesto por recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 3 de septiembre de 2007 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: NO HA LUGAR a los recursos presentados.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GLF-SALDAÑA DE BURGOS y por el AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por los recurrentes se interpuso el mismo, admitiéndose por providencia de fecha 29 de mayo de 2008, y sustanciándose por sus trámites legales. CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 26 de enero de 2010, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dictó en fecha de 3 de septiembre de 2007, en su Recurso contencioso administrativo número 531/2003, por medio de la cual se desestimaron los recursos de súplica interpuestos contra el anterior Auto de 30 de mayo de 2007, formulados por la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS y el AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS, que había acordado la ejecución provisional de la sentencia de 20 de enero de 2006, dictada en el RCA 531/2003 y anulatoria de la Orden de fecha 8 de julio de 2003, de la Consejería de Fomento de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por Dª. Candelaria contra el anterior Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos, adoptado en su sesión de fecha 3 de diciembre de 2002, por el que se aprobó la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos.

Recurrida en casación (RC 1385/2006) la citada sentencia de 20 de enero de 2006, mediante escrito de 29 de noviembre siguiente, fue solicitada de la Sala de instancia la ejecución provisional del fallo, que se concretaba en la adopción por la Sala de las medidas adecuadas para evitar o paliar los perjuicios que se pudieran ocasionar a los intereses generales y a los de la recurrente, y, en particular, se procediera por la Sala de instancia a ordenar la suspensión de los actos y acuerdo que contienen el desarrollo urbanístico del sector de suelo urbanizable creado por la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento anulada por la sentencia cuya ejecución provisional se solicitaba.

La Sala de instancia accedió a la mencionada solicitud de ejecución provisional, mediante Auto de 30 de mayo de 2007, que se concretó, sin necesidad de fijar fianza, en requerir a la demandada y a los codemandados para la realización de todas las actuaciones precisas, incluida la restauración de la legalidad, al objeto de que se cumplieran las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes, una vez declarada la nulidad de la Modificación Puntual aprobada por Orden de 8 de julio de 2003, incluso si fuere preciso mediante la paralización de las obras que se estuvieren ejecutando como consecuencia de la Modificación Puntual que se ha declarado nula.

La Sala de instancia se ha fundamentado en la siguiente argumentación:

1. En el citado primer Auto de 30 de mayo de 2006, se señalaba: "La solicitante de la ejecución pide, aun cuando no lo expresa con precisión, la paralización de las obras que se están realizando en ejecución del planeamiento urbanístico que deriva de la modificación puntual cuya nulidad se ha decretado por la sentencia recurrida en casación. Es indudable que de esta paralización de las obras se derivan perjuicios, como también es indudable que la no paralización de las obras puede ocasionar una situación de irreversibilidad, aún cuando fuese desestimado el recurso de casación interpuesto.

   Por otra parte, procede apreciar que muchas de estas obras podrían ejecutarse con la legislación urbanística vigente, anterior a esta Modificación Puntual cuya nulidad ha dispuesto el fallo de la sentencia de esta Sala de fecha 20 de enero de 2006 . Así, es preciso tener presente la posibilidad de ejecutar un campo de golf en suelo rústico, por lo que las obras de realización de este campo de golf podrían ser legalizables, aún no teniendo en consideración la normativa de esta Modificación Puntual. Por ello, no es posible atender a la petición de paralización tal y como lo solicita la parte, sobre todo teniendo en cuenta que se desconoce realmente las obras que se están realizando. Esta situación implica que proceda en principio únicamente requerir a las partes demandadas y codemandadas para que procedan al cumplimiento de la ejecución de la sentencia, mediante la realización de las oportunas actuaciones necesarias para que en este suelo se cumplan las normas urbanísticas vigentes, teniendo en cuenta la nulidad de esta Modificación aprobada por Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de fecha 3 de Diciembre de 2002, y desestimado el recurso de alzada contra el mismo interpuesto por Orden de 8 de julio de 2003; entre cuyas actuaciones estarán las necesarias para la posible legalización de estas obras, y las necesarias para la paralización de las obras y la restauración del terreno si las obras no pudiesen legalizarse conforme a la normativa urbanística vigente.

   Y en el presente caso no se crean situaciones irreversibles ya que la situación irreversible se crearía precisamente si no se accediera a la Ejecución Provisional, ya que en este caso la parte recurrente vería frustrada la posibilidad de ejecución ulterior de la Sentencia de consumarse la ejecución proyectada sobre el terreno".

   En relación con la exigencia de fianza para la ejecución provisional, la Sala de instancia señalaba:

   "En cuanto a la fijación de fianza, en principio parecería que procede esta fijación; pero considerando, por una parte, que un campo de golf puede llevarse a cabo en suelo rústico, por lo que bastaría con la correspondiente autorización y obtención de las licencias oportunas, y, por otra, el hecho claro y evidente de que se trata de aplicar legislación autonómica, sobre la que no puede entrar a resolver el Tribunal Supremo, salvo los supuestos que supongan vulneración de legislación estatal y su correspondiente Jurisprudencia; así como que de exigir fianza supondría eliminar toda la posibilidad de Ejecución Provisional de la Sentencia, se ajusta a la necesaria equidad la no exigencia de la fianza".

2. Este primer Auto de 30 de mayo de 2006 fue aclarado por el posterior de la misma Sala de 31 de octubre de 2006, cuyo Fundamento Jurídico Único decía así:

   "Con la solicitud de Ejecución Provisional realmente se pretendía paralizar las obras que se estaban desarrollando, cuando realmente la Sentencia lo que resuelve es declarar la nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas. Por consiguiente, lo que procede en Ejecución de Sentencia es realizar aquellas actuaciones precisas, respecto de la modificación puntual declarada nula, para que se ajuste toda una actuación urbanística afectada a la Normativa Urbanística vigente con anterioridad a esta nulidad. Teniendo en cuenta estas circunstancias, es preciso indicar que un campo de golf, como tal campo de golf exclusivamente, puede construirse en suelo rústico, siempre y cuando se obtenga la preceptiva autorización a que se refiere el artículo 23.2 de la Ley 5/99, por tratarse de un uso excepcional. En este sentido, la restauración de la legalidad lleva consigo solicitar esta autorización, si se pretende la legalización, y la paralización de las obras que no pueden de ninguna manera ejecutarse en suelo rústico conforme a la Normativa Urbanística vigente, una vez anulada esta Modificación Puntual".

3. Interpuestos recursos de súplica por la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS y por el AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS, fueron los mismos desestimados mediante el posterior Auto de 3 de septiembre de 2007, que fue fundamentado en los siguientes términos:

   1. En relación con el carácter declarativo de la sentencia el Auto impugnado señala que "no se infringe el artículo el art. 524 de la Ley 1/2000, puesto que si bien en este precepto se recoge la ejecución de sentencias de condena, en ningún caso impide la ejecución de sentencias que no puedan ser consideradas en sentido estricto como de condena; y así en el artículo siguiente se expresan los supuestos de sentencias que no pueden ser objeto de ejecución provisional, incluyendo las que condenan a emitir una declaración de voluntad y las que declaren la nulidad o caducidad de títulos de propiedad industrial, pero no incluye las que realicen otro tipo de declaración. Por otra parte, eliminar la posibilidad de la ejecución provisional de este tipo de sentencias implicaría, como ya ha declarado esta Sala, dejar la sentencia en mero papel mojado (en mera declaración de intenciones), pues supondría en la práctica la imposibilidad de su ejecución si se espera a la resolución del recurso de casación; y ello sin perjuicio de que, como ya se expresó en el auto recurrido, toda la normativa que se ha aplicado para resolver este recurso ha sido normativa autonómica, que no puede ser objeto de revisión por el Tribunal Supremo, salvo que se infrinja la normativa estatal o comunitaria o su interpretación jurisprudencial".

   2. Sobre los intereses en conflicto y el carácter no firme de la sentencia se expresa que "en el presente caso concurre la circunstancia de que el derecho aplicado para la determinación del fallo es derecho autonómico, y se da la circunstancia importante de que si no se procede a la ejecución de la sentencia y se espera a que ésta sea firme, la posibilidad de la posterior ejecución es prácticamente nula, salvo unos muy grandes y graves perjuicios, tanto a la Administración, como a terceros que hayan podido adquirir las viviendas o algún derecho sobre las mismas o sobre las instalaciones deportivas".

   3. En relación con el ámbito de la ejecución y su posible contradicción en el inicial auto, tras negarse la misma, se expresa que "en la fundamentación lo que se indica es que no procede a acceder a la petición de ejecución de la sentencia en la forma en que se solicita, pero en ningún caso se indica que no proceda acceder a la paralización en cierta parte de la obra, sino que la ejecución de la sentencia en parte requiere la legalización de la obra y en parte requiere la suspensión, si se hubiese iniciado: No se debe olvidar que se trata de una sentencia que declaró la nulidad de una modificación del planeamiento, por distintos motivos entre los que se encontraba el que se exigía la revisión para esta magnitud de cambio de planeamiento. Por este motivo, al ser declara la nulidad, es directamente aplicable el planeamiento existente con anterioridad; y en este planeamiento el suelo afectado por esta modificación declarada nula se encuentra clasificado como rústico, por lo que es contrario a la legislación vigente el urbanizar el mismo mediante la edificación de las viviendas que se pretendía con la modificación anulada; pero era posible la realización de un campo de golf, si bien previa la autorización de uso excepcional de suelo rústico, por lo que procede la legalización, sin que conste se haya iniciado el trámite correspondiente".

   4. Sobre la no prestación de fianza "se alega la vulneración del artículo 91.3 de la Ley 29/98, pero es preciso indicar que la obligación de exigir la constitución de fianza no es imperativa, sino que procede su no constitución. En el presente supuesto es preciso indicar que la constitución de la fianza en la forma solicitada por la recurrente obligada a ejecutar la sentencia implicaría de hecho la imposibilidad de ejecutar la misma. Además, en ningún caso se producen los daños que pretende hacer ver la administración, sino que lo único que se produce es un retroceso en la realización de alguna de las obras, como son las obras de las viviendas, pero no así en lo relativo al Campo de Golf, que al parecer es el principal objetivo que se pretende, a la vista de que se trataba de un suelo urbanizable deportivo; Campo de Golf que se puede ejecutar, previa la realización de la correspondiente legalización, es decir previa la obtención de autorización de uso excepcional de suelo rústico. Se han adoptado las medidas adecuadas para evitar o paliar los perjuicios, puesto que no se ha procedido a paralizar absolutamente todas las obras, sino que se ha permitido la continuación de las obras relativas a la instalación deportiva, y ello a pesar de no encontrarse legalizadas; pero no se puede permitir la realización del complejo residencial, puesto que no es legalizarle atendiendo a la normativa urbanística vigente en este Ayuntamiento.

   Por otra parte, procede indicar que muchos de los daños que alega el Ayuntamiento no pueden ser considerados como tales, sino que se ocasionaría un mero retraso en la ejecución, como por ejemplo el tema de las 75 viviendas y las tasas por autorización y concesión de licencias; pero lo que lleva sin duda a no exigir la fianza es, por una parte, que se ha aplicado un derecho autonómico para decidir la cuestión principal, lo que supone que no pueda ser objeto de casación esta normativa autonómica, y, por otra parte, la petición de la fianza que establece o solicita la Administración supondría de por sí la imposibilidad de la ejecución provisional, cuando precisamente esta ejecución provisional lo que pretende es la aplicación de la normativa urbanística vigente, considerando la presunción de acierto de la resolución de la Sala".

Contra ese Auto han interpuesto tanto el AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS como la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS, sendos recursos de casación en los que el que se esgrimen los siguientes motivos de impugnación:

1. Por parte del AYUNTAMIENTO DE SALDAÑA DE BURGOS se esgrimen cinco motivos, en los que, en síntesis, se denuncian las siguientes infracciones:

   1. Infracción del artículo 91.3 de la LRJCA al considerar improcedente la ejecución provisional dado que puede crear situaciones irreversibles o daños de difícil reparación, haciendo referencia, en concreto, a la pérdida por el Ayuntamiento de las contraprestaciones que debería recibir de la empresa promotora por la urbanización litigiosa.

   2. Infracción artículo 91.1, párrafo segundo, de la misma LRJCA, como consecuencia de la omisión indebida de la imposición de garantía o caución en los Autos impugnados.

   3. Infracción de los artículos 524.2 y 525 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por cuanto la sentencia de instancia es meramente declarativa y no de condena, por lo que no cabe instar su ejecución provisional.

   4. Infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, artículo 70.2 de la LRJCA y artículo 217 de la citada LEC al existir incongruencia con lo solicitado en la demanda de ejecución provisional, ya que los autos impugnados "de oficio" se adecuan a unos parámetros no fijados en la demanda de ejecución, con lo que inciden en exceso sobre lo resuelto en la Sentencia de instancia.

   5. Infracción de la jurisprudencia (SSTS de 13 de julio de 2004 y 27 de enero de 2008 ), por cuanto la ejecución provisional atenta contra el interés general o de la colectividad.

2. Por parte de la COMISIÓN GESTORA DEL SECTOR SUELO URBANIZABLE DEPORTIVO RESIDENCIAL GOLF-SALDAÑA DE BURGOS se esgrimen cuatro motivos:

   1. Infracción del artículo 91 de la LRJCA, por cuanto debió exigirse fianza o caución en el Auto de ejecución provisional. 2º. Infracción del artículo 91.3 de la LRJCA por cuanto la ejecución provisional causará un perjuicio irreversible a los codemandados.

   3. Infracción artículo 91.1, párrafo segundo de la LRJCA, reitera lo afirmado en los motivos anteriores y poniendo de manifiesto la ausencia de medidas adecuadas para paliar los perjuicios.

   4. Infracción de los artículo 524, 525.1.2º y 549 de la LEC, artículo 24.1 de la CE y artículo 70.2 de la LRJCA, ya que ---según expresa--- no se puede solicitar la ejecución provisional de una sentencia declarativa, existiendo un exceso sobre lo resuelto en la sentencia de instancia, con perjuicio para el interés público.

Debemos comenzar reiterando que la sentencia cuya ejecución provisional se pretendía en la instancia procedió a la anulación de la Orden, de fecha 8 de julio de 2003, de la Consejería de Fomento de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, por la que se había desestimado el recurso de alzada interpuesto por Dª. Candelaria contra el anterior Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos, adoptado en su sesión de fecha 3 de diciembre de 2002, por el que se aprobó la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos; esto es, que con la sentencia de instancia quedó anulada la expresada Modificación Puntual.

Debemos partir de la circunstancia ---evidente--- de que se está en presencia de una sentencia estimatoria (artículo 70.2 de la LRJCA ), de las mencionadas y contempladas en los artículos 71.1.a) y 72.2 de la LRJCA, que se ha limitado a acoger una pretensión anulatoria de una Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos, sin que en la misma se contenga estimación de pretensión alguna de reconocimiento o restablecimiento de situación alguna individualizada (situación prevista en el artículo 72.3 de la citada LRJCA ).

Producida tal anulación, de la misma habrá que extraer todas consecuencias directas derivadas de la desaparición jurídica de tal Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Saldaña de Burgos. Oponen, sin embargo, ambos recurrentes ( motivos A.3º y B.4º ) que la sentencia no es susceptible de ejecución provisional por cuanto la de autos se trata de una sentencia declarativa, y no de condena (524 de la LEC), y, en concreto, de una sentencia de las previstas en el artículo 525.1.2ª de la citada Ley, esto es, de las "condenan a emitir una declaración de voluntad". Por ello, tal sentencia no sería susceptible de ser provisionalmente ejecutada.

Ello no es cierto. No se trata de tal clase de sentencia pues la de autos es una sentencia estimatoria, que acoge una pretensión anulatoria de una disposición de carácter general ---como son unas Normas Subsidiarias--- y que, en consecuencia, expulsa la misma del Ordenamiento jurídico. Es pues, una sentencia que condena a la Administración o Administraciones autoras de las normas urbanísticas en cuanto anula una disposición general por las mismas dictada. Por ello, el carácter y contenido de la sentencia que nos ocupa en modo alguno impide su ejecución definitiva ---cuando resulte firme--- ni tampoco, ahora, su ejecución de carácter provisional.

En el apartado a) del artículo 71.1 se contempla el pronunciamiento necesario en toda sentencia estimatoria de un recurso contencioso-administrativo, al señalarse que "declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada" . Como consecuencia de la declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico que en la sentencia se contiene, surge necesariamente la duda de si en la actualidad, a la vista de la transformación introducida en el artículo 103 del vigente texto legal (transformación en potestad jurisdiccional), se hace preciso un pronunciamiento de carácter administrativo asumiendo formalmente la expresa declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, o si, el simple pronunciamiento contenido en la sentencia, resulta de por sí suficiente para la alteración de los actos o disposiciones jurisdiccionalmente anulados. Pero, con independencia de ello, son dos las declaraciones, judiciales o administrativas, que pueden producirse como consecuencia de la genérica declaración de disconformidad con el ámbito jurídico: (1) de una parte, el artículo 71.1 .a) contempla lo que sería una estricta actuación de carácter jurídico consistente en anular "total o parcialmente la disposición o el acto administrativo recurrido" ; esto es, la existencia de una anterior actuación jurídica concretada en una norma reglamentaria o en un simple acto administrativo, exige necesariamente una declaración anulatoria como consecuencia de la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la expresa norma reglamentaria o acto administrativo. Pero (2), a la vista de la ampliación que en la presente Ley tiene el ámbito del recurso contencioso-administrativo (incluyendo en el mismo no solamente las anteriores "actuaciones jurídicas" sino también la inactividad de la Administración y la actuación material por vía de hecho), es evidente que ante tales tipos de actuaciones no basta con una simple declaración anulatoria, por lo que el precepto de referencia concluye señalando que, ante tal situación la sentencia "dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada", concepto en el que, sin duda, debe incluirse, con carácter previo, la declaración de nulidad en relación con la inactividad de la administración o la simple vía de hecho.

Puede ocurrir, no obstante ---que no es el caso--- que nos encontremos con sentencias que cuentan, simplemente, con un carácter declarativo, aspecto del que nos hemos ocupado en la STS de 10 de marzo de 2004, en el sentido de que su ejecución es igualmente posible, si bien con ciertas matizaciones; efectivamente, en la citada STS hemos señalado que "... Si bien es cierto que no puede afirmarse con carácter absoluto que las sentencias meramente declarativas o constitutivas no puedan ser objeto de ejecución forzosa, sí lo es que su ejecución reviste ciertas peculiaridades que no es posible ignorar. La ejecución es posible en aquellos casos en que, simultáneamente con la declaración de nulidad o anulabilidad del acto, se produce el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y sea preciso adoptar las medidas legales necesarias para que ese reconocimiento resulte efectivo, o las indemnizaciones sustitutorias pertinentes en el caso de que no fuese material o legalmente posible efectivizar el reconocimiento; y a esa misma conclusión hemos de llegar (Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de

2.001 ) cuando la efectivización del fallo requiera una actividad ejecutiva de cualquier clase que sea.

Por todo ello, debemos concluir señalando que ni la naturaleza, ni el contenido, ni las características de la sentencia que nos ocupa impide su ejecución provisional.

En segundo lugar hemos de afrontar la cuestión suscitada desde la perspectiva de lo previsto en el artículo 91.3 de la LRJCA ( motivos A.1º y B.2º ), que dispone que "La ejecución provisional se denegará cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación ", y para ello debemos situarnos en lo que, jurisprudencialmente, esta Sala ha puesto de manifiesto en relación con este peculiar tipo de ejecución. En consecuencia, debemos dejar constancia de nuestra STS de 12 de noviembre de 2001 ---ya citada por la Sala de instancia--- en la que se señaló que "El artículo 91 de la LJCA se inserta en un proceso de evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes, al que ya hicimos referencia en el Auto de la Sección Cuarta de esta Sala de 23 de abril de 1991 . Se inicia en La Ley 61/1978, de 26 de diciembre y en la reforma del artículo 385 de la LECiv efectuada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y culmina, en el orden civil, en el nuevo artículo 526 de la Ley 1/2000, de 7 de enero no aplicable todavía a este caso. La Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil señala la regulación de la ejecución provisional como una de las principales innovaciones del texto legal, en cuanto representa ---dice--- una decidida opción por la Administración de Justicia. El proceso evolutivo a que nos referimos se inspira en la conveniencia de evitar que los recursos sean utilizados al margen de su finalidad objetiva de medios de impugnación para convertirse en una táctica dilatoria que aprovecha los retrasos que provoca todo proceso. Como se dijo en el Auto citado de 23 de abril de 1991, la ejecución provisional supone la existencia de una sentencia que representa, aunque no sea firme, que ha existido ya un control jurisdiccional pleno del acto impugnado: dicho control permite en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo.

(...) La evolución que acabamos de indicar ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia. La dicción de los nuevos artículos 84.1 y

91.3 de la LJCA demuestra, ya por si misma y sin necesidad de recurrir a la nueva LECiv, que la regla general en la materia que nos ocupa es, precisamente, la contraria a la que se postula en el motivo.

El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas. Es ese el punto de partida de la ejecución provisional a discutir en este motivo en el que nos encontramos, además, ante una sentencia recurrida en la vía limitada y extraordinaria que representa la casación contencioso-administrativa, lo que acentúa las posibilidades de ejecución provisional.

El artículo 91.3 de la LJCA permite así que se decrete, a instancia de parte, la ejecución provisional de sentencias recurridas en casación siempre que no se creen situaciones irreversibles o se causen perjuicios de difícil reparación".

Pues bien, de la lectura de los autos que se impugnan podemos deducir que la ejecución provisional adoptada por la Sala de instancia ha consistido, en síntesis, en la suspensión de toda la actividad urbanística que se desarrollaba en ejecución de las Normas anuladas. Pero, como quiera que al anularse las Normas cobra vigencia el anterior planeamiento, la Sala de instancia deja abierta la posibilidad de que determinadas obras ---que concreta en la construcción de un campo de golf--- pudieran continuar por cuanto el mismo sería susceptible de ser ubicado en suelo rústico, que es la clasificación anterior a las Normas Subsidiarias anuladas; mas todo ello, siempre que se contara con la preceptiva autorización, dado que se trataría de un uso excepcional en suelo rústico.

Ocurre, sin embargo, que sobre este particular modo de ejecutar provisionalmente la sentencia ---respecto del que existen muchas dudas sobre su posibilidad o viabilidad jurídica--- no se ha suscitado motivo o cuestión alguna en casación, y, por ello, hemos de limitarnos a analizar el motivo con la dimensión que lo plantean los recurrentes, esto es, desde la perspectiva de si la suspensión de las obras de urbanización y edificación ---distintas del campo de golf--- pueden "crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación".

(Con ello hemos respondido también al motivo A.4º, en el que venía a plantearse una incongruencia de los autos impugnados ya que la Sala responde a la pretensión de ejecución planteada, y lo hace suspendiendo la ejecución del planeamiento que la sentencia anterior había anulado; el que los autos permitan, sin embargo, la ejecución del campo de golf ---al margen de su legalidad, como hemos reseñado--- no implica un vicio como el que expone, sino, simplemente, una estimación parcial de la pretensión suspensiva en que la ejecución provisional consistía).

Pues bien, como antes hemos expuesto al reproducir los razonamientos de la Sala de instancia, en los autos impugnados se toman en consideración las dos posibilidades, esto es la de paralización de las obras (reconociendo que de ello se derivarían perjuicios) así como la de no paralizar las mismas, señalando respecto de esta posibilidad que "es indudable que la no paralización de las obras puede ocasionar una situación de irreversibilidad, aun cuando fuese desestimado el recurso de casación interpuesto", insistiéndose (Fundamento Jurídico Segundo in fine del primer auto) en que "la situación irreversible se crearía precisamente si no se accediera a la Ejecución Provisional, ya que en este caso la parte recurrente vería frustrada la posibilidad de ejecución ulterior de la Sentencia de consumarse la ejecución proyectada sobre el terreno".

En síntesis, pues, que la Sala de instancia considera que la situación de irreversibilidad solo se daría si se permitiera la continuación de las obras de urbanización y edificación que las Normas Subsidiarias anuladas posibilitaban, y, en consecuencia, que no es una situación irreversible la que resulta de la decisión que adopta consistente en la suspensión de las obras, con excepción de las del campo de golf ---en determinadas condiciones---, que hemos excluido del recurso de casación.

Esta decisión hemos de ratificarla, y ---como de suspensión hablamos--- nos sirve para ello la doctrina jurisprudencial elaborada en relación con la adopción de medidas cautelares después de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ); nos referimos, obviamente, a las normas que regulan y la jurisprudencia establecida en torno al denominado periculum in mora.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora" ; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar" .

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1 ---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto".

De conformidad con lo anterior y para evitar que la dilación del proceso (en este caso, el recurso de casación que tramitamos ante esta Sala) haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal, la Sala de instancia ha contemplado en su valoración el criterio legal invocado ( periculum in mora), y, por otra parte, ha enfrentado la protección de los intereses generales (que defiende el Ayuntamiento) y los de terceros (Comisión Gestora del Sector del Suelo Urbanizable) con los alegados por la recurrente, ya investidos de una presunción de legalidad jurisdiccional, al haberse obtenido ante la misma Sala una sentencia anulatoria.

En consecuencia, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada contraposición de los criterios legales y jurisprudenciales esgrimidos así como una correcta ponderación de los intereses en conflicto. Esto es, el criterio adoptado viene determinado fundamentalmente por la interpretación que del expresado criterio del periculum in mora ha sido realizado por la Sala de instancia, pues, la no adopción de la medida provisional de suspensión hubiera determinado la generación de un evidente riesgo consistente en una consolidación edificatoria en una situación en la que existe un pronunciamiento jurisdiccional contrario a tal ejecución edificatoria. Es cierto que están en juego unos importantes intereses empresariales y municipales, derivados de la paralización edificatoria ordenada, pero la Sala de instancia, al margen de la ponderación de intereses ya puesta de manifiesto, ha procedido a valorar los intereses en conflicto, como hemos expresado, y ha considerado procedente adoptar la medida cautelar de referencia, sin que en esta instancia contemos con otros datos para poder alterar tal decisión, que ---como hemos expuesto--- debe enmarcarse en los parámetros de legalidad contemplados para las medidas cautelares en la Ley 29/1998, de 13 de julio, y que se ve avalada por la presunción de legalidad jurisdiccional que la sentencia de instancia supone y representa, que la Sala de instancia califica de "presunción de acierto de la resolución de la Sala" .

En esta línea se ha pronunciado esta Sala en su STS de 25 de julio del 2007, en cuyo fundamento jurídico cuarto podemos leer esto:

"El derecho a la ejecución provisional se regula en el artículo 91 de la LRJCA, donde se establece un principio general favorable a la ejecución, y en este sentido, como señala la STS de 5 de noviembre de 1999 ---estableciendo doctrina que, aunque referida al artículo 98 de la anterior normativa, es plenamente trasladable a la vigente---: "... las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que se hallen pendientes de recurso de casación debidamente preparado, son en principio ejecutables, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el art. 98, tanto mediante la afirmación concreta en cuanto a esa posibilidad que contiene el párrafo primero del mismo, como en atención a lo que se ordena con respecto a la conservación del testimonio necesario para llevarla a cabo que se especifica en el párrafo segundo. Esta es la doctrina general que indiscutiblemente ha de primar en relación con el tema, y que se halla en congruencia perfecta con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia; todo ello sin perjuicio de que hayan de adoptarse ciertas cautelas y cumplir determinados requisitos para posibilitar semejante ejecución anticipada, que nunca puede tener otro carácter que el meramente provisional. Cualquier desviación de este criterio ha de reputarse desafortunada, no pudiendo en caso alguno pretender obstaculizar esa ejecución provisional con el pretexto de que la sentencia de instancia no es todavía firme, puesto que precisamente la falta de firmeza de la misma es la que puede dar lugar al incidente de ejecución provisional que se deriva de la permisividad del artículo 98 ".

Los razonamientos expuestos también nos sirven para rechazar el motivo A.5º en el que se alega infracción de la jurisprudencia (en concreto de las SSTS de 13 de julio de 2004 y 27 de enero de 2008 ), por cuanto la ejecución provisional atenta contra el interés general o de la colectividad. Pues bien, tal interés ---sobre el que volveremos mas adelante--- no puede prevalecer, por lo que acabamos de exponer, y tratándose de una ejecución provisional, frente a lo que la Sala de instancia ha calificado de "presunción de acierto de la resolución de la Sala" .

También, ambos recurrentes, formulan sus correspondientes motivos con base en la no exigencia de caución, para proceder a la ejecución provisional, por parte de los autos de instancia. Por ello, hemos de afrontar la cuestión suscitada desde la perspectiva de lo previsto en el artículo 91.1 de la LRJCA (motivos A.2º y B.1º y 3º ), que dispone, en su párrafo segundo, que "Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de esta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán adoptarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía para responder de aquellos. No podrá llevarse a efecto la ejecución provisional hasta que la caución o medida o medida acordada esté constituida y acreditada en autos".

La argumentación utilizada por los autos impugnados para la no adopción de medidas y la no exigencia de caución han sido, en síntesis, que (1) tal exigencia implicaría la imposibilidad de la ejecución provisional, así como que, (2) en realidad, en el supuesto de autos no se producirían perjuicios sino un mero retraso en la ejecución en la construcción de 75 viviendas y en el correspondiente cobro de las tasas por autorizaciones y licencias municipales; e, igualmente, se alega que (3) el derecho utilizado para resolver la cuestión principal (o de fondo) ha sido el derecho autonómico, "lo que supone que no pueda ser objeto de casación esta normativa autonómica".

No debemos extendernos mucho para contestar a la argumentación que se esgrime de contrario sobre la existencia de un Convenio Urbanístico suscrito por el Ayuntamiento con la Junta de Compensación del Sector del Suelo Urbanizable en el que esta entidad asume la ejecución del depósito regulador de agua del municipio y otras obras públicas, ya que todo ello ha de ser examinado desde la perspectiva de la legalidad urbanística en la que el Convenio debe insertarse, y que, como sabemos, ha sido negada por la sentencia de instancia, cuya ejecución provisional se pretende; obvio es, como hemos expuesto que los perjuicios pueden producirse, pero ni los mismos pueden ser considerados como irreversibles, ni tampoco pueden ser alegados frente a la presunción de legalidad jurisdiccional que la sentencia supone.

En relación con una cuestión cercana a la presente ---irreparabilidad de los perjuicios para las Administraciones Públicas como consecuencia de la ejecución provisional de sentencias que condenan al pago de considerables sumas de dinero--- la STS de 27 de junio del 2005 señala que "Lo que sucede es que es obligación de este Tribunal administrar con prudencia y con arreglo a Derecho los derechos y obligaciones de las partes sin privilegio de clase alguna, más allá de los reconocidos en la ley. No existe fundamento para que el Ayuntamiento de ... intente solucionar sus problemas económico-financieros a costa de los derechos de sus, por el momento, legítimos acreedores, como tampoco para concluir que no pueda hacer frente a sus obligaciones con sus activos. No cabe confundir dificultad con imposibilidad. El Ayuntamiento dispone, como ya se le indicaba en el auto suplicado, de la vía establecida en el art. 106.4 de la Ley Jurisdiccional . Ir más allá es pretender situarse en una zona de inmunidad obligacional carente de amparo leal" .

Debemos insistir en la misma línea expuesta hasta ahora:

1. Que tanto la adopción de las medidas a las que el precepto se refiere, como la caución en su caso exigible, parten de la existencia de unos perjuicios de cualquier naturaleza; circunstancia esta que la Sala de instancia ha negado.

2. Que, partiendo, en su caso, de la concurrencia de los mismos perjuicios, tanto las medidas como la caución no resultan obligatorias, sino meramente potestativas, habiendo razonado la Sala sobre este punto en el sentido de que la exigencia de las mismas haría inviable la ejecución.

3. Que, en todo caso, la Sala toma en consideración dos aspectos específicos de la situación de autos:

1. El origen de los perjuicios, cual es un anterior Convenio Urbanístico que, obviamente, ha de ceder en sus efectos frente a la legalidad del planeamiento al que se incorpora y que lo dota de eficacia jurídica; legalidad negada por la sentencia de instancia. Y,

2. Que, con independencia de su legalidad, la Sala ha dejado abierta la posibilidad de ciertas actuaciones urbanísticas en tanto se adecuaran al planeamiento anterior. Como sabemos, la ejecución acordada se concreta en la suspensión de las obras de urbanización y edificación, con excepción de las del campo de golf, las cuales permite que continúen, si bien sometidas a la exigencia de la preceptiva autorización para edificación en suelo rústico. En consecuencia, no es cierto que no se adoptara ninguna medida para "evitar o paliar" los efectos derivados de la ejecución provisional de la sentencia.

Los motivos, pues, también han de decaer.

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a las partes recurrentes, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, 29/1998, de 13 de julio, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 3.000 euros, que serán satisfechos por mitad por los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.