STS, 3 de Diciembre de 2009

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Sevilla, contenía como hechos probados: "1. - D. Hernan, viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Heineken España, S.A., con una antigüedad de 13 de diciembre de 1990, categoría profesional de Jefe de Segunda Administrativo, en el centro de trabajo sito en Sevilla, devengando una remuneración mensual media de 2.419,65 euros, que unida a las partes proporcionales de pagas extraordinarias y de complemento de vencimiento periódico superior al mes, hacen un salario global de 108,95 euros/diarios. El actor pasa a ostentar la categoría de jefe de Segunda Administrativo a propuesta de su jefe con efectos de 1 de junio de 1997 y viene desempeñando funciones de analista programador. 2. - En fecha 3 de marzo de 2003, el actor solicitó de la empresa excedencia voluntaria en las condiciones que determina el artículo 38 del Convenio Colectivo de la fábrica de Sevilla y artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores por un periodo de 2 años a partir del día 7 de abril de 2003. 3. - En fecha 18 de marzo de 2003, la demandada le comunica la concesión de la excedencia desde el día 7 de abril de 2003 al día 6 de abril de 2005, de acuerdo con el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. 4. - En fecha 13 de enero de 2005 el actor presenta escrito solicitando la reincorporación como trabajador en activo a Heineken España, S.A. antes de que finalice el periodo de excedencia voluntaria de 2 años, es decir, antes del 7 de abril de 2005, y si no es posible antes de dicha fecha, solicita la reincorporación a partir del día 7 de abril de 2005, una vez finalizada la excedencia. 5. - El 6 de abril de 2005 se le comunica por la empresa que no es posible por el momento acceder a su solicitud de reincorporación, por no existir en la actualidad vacantes de igual o similar categoría a la suya, informándole la posibilidad de solicitar la prórroga de su situación de excedencia. 6. - En fecha 14 de diciembre de 2005 y tras un periodo de ocho meses desde la finalización de su excedencia voluntaria, reitera el actor su solicitud de reincorporación como trabajador en activo a Heineken España. 7. - La relación laboral existente entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de Heineken España, S.A. vigente para el 2001-2006, suscrito el 27 de julio de 2005. 8 . - En el periodo comprendido a partir de enero de 2005 y hasta la fecha del juicio en el centro de trabajo de Sevilla se han realizado las siguientes contrataciones de Jefe Segunda Administrativo: A Belen en fecha 24-08-05 como Jefe Segunda Administrativo en el Departamento de Control y Análisis de Producción. D. Teodosio en fecha 1 de octubre de 2005 como Jefe Segunda Administrativo en el Departamento de Servicios de Distribución. D. Carlos Antonio en fecha 3 de abril de 2006 como Jefa Segunda Administrativo, Controlador de Consolidación. De otro lado, trabajadores con contrato temporal, se han convertido en indefinido mediante la transformación del mismo y son los siguientes: D. Pedro Enrique, Jefe Segunda Administrativo, Director de Desarrollo de Nuevos Productos (Product Manager Innovation), una antigüedad en la empresa de 8 de septiembre de 2003 habiéndose convertido el contrato el 8 de septiembre de 2005. D. Artemio, Jefe Segunda Administrativo, Director de Organización y Distribución, una fecha de antigüedad de 2 de diciembre de 2003 y fecha de conversión del contrato de 25 de noviembre de 2005. D. Cesareo, Jefe Segunda Administrativo en Créditos y Tesorería, con una antigüedad en la empresa de 14 de septiembre de 2004, convertido el 9 de septiembre de 2006. De otro lado, D. Ernesto ha suscrito un contrato de carácter temporal el 6 de abril de 2006 como Jefe Segunda Administrativo, en el Departamento de Administración y Distribución. El puesto ocupado por Dª Belen, cuyo contrato se convirtió en indefinido el 24 de agosto de 2005, como Jefe de Control y Análisis de Producción, se encuadra dentro del Departamento de Finanzas, siendo las funciones desarrolladas, entre otras, controlar y mantener la información económica financiera de la gestión del área de producción; calcular costes estándar de los nuevos productos; proporcionar apoyo financiero al proceso de planificación en términos de coste de producción y nivel de stock en plantas; supervisar aspectos financieros de producción mensuales; dirigir y coordinar el proceso del presupuesto de producción; seguimiento de los niveles de stocks de materiales de producción; seguimiento de los niveles de stocks de materiales de producción, producto terminado, repuestos para maximizar la utilización del capital circulante, diseño del proceso del presupuesto en área de producción; diseño de sistemas de reporte y financiero, entre otras. El puesto de Jefe de Servicio de Distribución ocupado por D. Teodosio se encuentra en el Departamento de Distribución, siendo sus actividades principales selección de proveedores interaccionando con el departamento de compras para trasladar el máximo de ventajas a distribuidores; redefinir el actual modelo de comercialización del CO2 optimizando el parque de envases en función de la capacidad de producción de las fábricas y de la posible externalización de la función a través de proveedores homologados; estar en contacto con los organismos gubernamentales y privados para canalizar cuantas ayudas y aportaciones sean posibles para asesorar, financiar o contemplar la red de distribución; negociación de productos complementarios para el canal de distribución y búsqueda de sinergías con las negociaciones paralelas de SIH en esta línea. El puesto de trabajo como Jefe de Consolidación ocupado por D. Carlos Antonio de Bobadilla en el Departamento de Finanzas tiene como misiones, entre otras, implantar el plan contable de HESA en las sociedades del grupo, adaptándolo a la normativa en vigor y a las directrices de la Dirección; controlar y analizar los saldos de las cuentas del balance de las empresas del grupo: estudios trimestrales, razonabilidad de los saldos, análisis de tendencias, fondos propios, vigilancia de las cuentas transitorias, depuración del balance; gestionar la operativa diaria de las áreas de contabilidad, cuentas a pagar y administración central del sistema "El Águila" hasta su total absorción por el nuevo sistema Heineken España; suple las ausencias de éste, así como realizar tareas, proyectos puntuales y delegaciones que éste, así como realizar tareas, proyectos puntuales y delegaciones que éste le asigne; supervisar y controlar la correcta conciliación de saldos intercias y realiza los ajustes de consolidación; realiza la parametrización de los asientos que realizan automáticamente los Módulos de Gestión; altas, bajas y modificaciones al Plan de Cuentas de las empresas del grupo para adecuarlos al plan HESA; regulaciones menores de saldos contables. El puesto de trabajo ocupado por D. Pedro Enrique como Director de Desarrollo de Nuevos Productos en el Departamento de Marketing y Desarrollo de Nuevos Productos tiene como actividades conocer y analizar permanentemente el mercado; analizar, evaluar proponer y una vez aprobados desarrollar los cambios necesarios en el producto, packaging y/o oferta de ventas a través de nuevos canales, que supongan una clara mejora en su calidad percibida; analizar el P&L de la marca, comprobando las desviaciones y sus causas, y proponer un plan de actuación para generar mayor contribución; coordinar con el Corporate Marketing los procesos conjuntos realizados con Heineken Corporate; diseñar y coordinar con el Departamento de Marketing de Mercado ("Trade Marketing") las actividades necesarias para mejorar la oferta de la marca a los diferentes canales. El puesto de trabajo de D. Artemio y D. Cesareo como Directivos en prácticas proviene de la realización de un programa de prácticas de dirección descrito en el documento nº 21 de la relación de prueba aportada por la demandada y que se da por reproducido. 9. - D. Hernan, viene trabajando como Analista Programación desde 1995 a 1996 para el Grupo Cruzcampo, S.A. Analista Técnico SAPR3 en el módulo logístico desde 997 a 2001. Desde 2001 a abril de 2002, en Heineken España, Analista Técnico y Funcional Área de Producción y Coordinación con el CORE. Desde abril de 2002 a abril de 2003, Heineken España, Analista Funcional Área Logística. 10. - El Departamento de Informática de la fábrica de Sevilla de Heineken España, se compone de 20 personas bajo la dependencia de Luis Andrés (Director ICT) en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2005 y 5 de octubre de 2006. La estructura de dicho departamento no se ha modificado así como la composición del personal del mismo. 11. - Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 19 de abril de 2006 el mismo resultó sin avenencia. ". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Hernan contra HEINEKEN ESPAÑA, S.A. debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Hernan, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla, de 30 de marzo 2007, en reclamación de derecho e indemnización, a su instancia, debiendo ser revocada la referida resolución, declarando el derecho del recurrente a ser readmitido por HEINEKEN ESPAÑA, S.A., condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración e indemnizarle en la cantidad de 108,95 euros diarios desde el 8 de septiembre 2006, a la fecha en la que se proceda al cumplimiento de lo declarado.".

Con fecha 4 de julio de 2008 se dictó auto de aclaración de la referida sentencia de suplicación, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de

D. Hernan, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla, de 30 de marzo 2007, en reclamación de derecho e indemnización, a su instancia, debiendo ser revocada la referida resolución, declarando el derecho del recurrente a ser readmitido por HEINEKEN ESPAÑA, S.A., condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración e indemnizarle en la cantidad de 108,95 euros diarios desde el 8 de septiembre 2005, a la fecha en la que se proceda al cumplimiento de lo declarado.".

La parte recurrente considera como contradictorias con la sentencia impugnada las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de julio de 1997 (Rec. 3629/96 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1997 (Rec. 2004/96 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de las mismas.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 23 de diciembre de 2008 . En él se alega como motivo de casación, la infracción por vulneración del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 1.101 del Código Civil .

Por providencia de esta Sala dictada el 2 de julio de 2009, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el segundo motivo del recurso e improcedente el primero. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 26 de noviembre de 2009.

1.- El demandante, con categoría profesional de Jefe de 2ª administrativo, le fue concedida excedencia voluntaria desde el 7/04/03 al 6/04/05. El 13/1/05 solicitó, por escrito, la reincorporación, comunicandole el 6/4/05 la empresa que no era posible por inexistencia de vacante. El 14/12/05 reitero su solicitud de reincorporación. En el periodo comprendido a partir de enero de 2005 y hasta la fecha del juicio para el centro de trabajo se había contratado como Jefe de 2ª administrativo a 3 personas los días: 24-8-05, 1-10-05 y 3-4-06. Además, dos trabajadores con contrato temporal lo han convertido en indefinido, mediante la transformación del mismo, en las siguientes fechas: 8-9-05, 25-11-05 y 9-9-06. Por otro lado se ha suscrito un contrato temporal el 6-4-06.

La sentencia recurrida -aclarada por auto de 04/07/08 - declara el derecho del actor a ser readmitido por la empresa, condenandola a indemnizarle en la cantidad de 108,95 # desde el 8/9/05 a la fecha en que proceda el cumplimiento de lo declarado.

La Sala de lo Social estimó la demanda a la vista de los hechos declarados probados, señalando que estas contrataciones se refieren a la categoría que ostenta el accionante, y que si bien el contenido de dicha categoría es difuso en nada puede perjudicar al actor en cuanto a su expectativa. Y accede a la petición de resarcimiento de daños y perjuicios, desde el 8/9/05, al ser la solicitada (por ser la fecha en que debió de procederse a su reingreso, al convertirse en indefinido el contrato de uno de los trabajadores de la misma categoría) a la fecha de su reingreso, en la cantidad de 108,95 # diarios. Razona que una readmisión tardía por parte de la empresa da derecho a reclamar por tal concepto los salarios devengados durante el tiempo del retraso, siendo doctrina consolidada que el día inicial del computo de los salarios indemnizatorios es el de la fecha de la solicitud de readmisión, si es que entonces existía vacante apropiada para el reingreso.

2. - Frente a la sentencia dictada por la Sala de Suplicación, la empresa ha interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina, articulando dos motivos, relativos a las contrataciones efectuadas en el periodo de referencia en la categoría del actor, como reveladoras de supuestas vacantes optimas para el reingreso del mismo, pese al diferente contenido funcional de los puestos de trabajo analizados y al "dies a quo" para el computo de la indemnización.

1) La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16-07-97 (Rec. 3629/96 ), deniega el derecho al reingreso en la empresa de una trabajadora, en situación de excedencia voluntaria, al no existir plaza vacante similar. Se trata de un supuesto en el que la actora comenzó a prestar sus servicios para la empresa como licenciada en ciencias físicas, con la categoría profesional de titulado superior. Con fecha 24/9/93, solicitó una excedencia voluntaria, que le fue reconocida por la empresa a partir del 25/10/93, quedando la demandante en situación de excedencia voluntaria por un período de dos años. Hacia el mes de marzo de 1995, solicitó su incorporación a la compañía que se había subrogado en la actividad de la anterior, con fecha 19/12/95 reiteró su reincorporación al puesto de trabajo, advirtiendo que el período de excedencia finalizaba el 24/10/95. Esta última solicitud fue contestada por la empresa en el sentido de que no existía vacante de igual o similar categoría a la que la trabajadora tenía asignada en la empresa en el momento de pasar a la situación de excedencia. La Sala fundamenta su decisión en que la empresa sufrió diferentes reajustes de plantilla a partir de 1987, estando incursa en una situación de reconversión industrial, produciéndose diferentes amortizaciones y tan sólo la cobertura con posterioridad a 25/10/95 de un titulado superior en Económicas en el Departamento Financiero, en plaza que no guarda la similitud requerida para ser cubierta por la actora, quien siendo titulada superior lo es en ciencias físicas, mientras que aquella vacante lo era para el departamento financiero, distinguiéndose con nitidez las funciones técnicas de éstas de carácter económico.

Un juicio comparativo entre la sentencia hoy impugnada y la elegida como contraria permite concluir que, en este motivo, no concurre el presupuesto de contradicción exigido por el artículo por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la triple vertiente de identidad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones, respecto a los litigantes en la misma situación jurídica, no obstante lo cual los pronunciamientos han sido diferentes. En efecto:

En la referencial se acredita que no existía vacante de igual o similar categoría a la ostentada por la actora, titulada superior en ciencias físicas, mientras que la vacante lo era para el departamento financiero y fue cubierto por un titulado superior en Económicas. Por el contrario, en la sentencia recurrida consta la contratación de siete trabajadores de la misma categoría que el trabajador excedente, Jefe de 2ª administrativo.

2) La sentencia invocada para el segundo motivo es la del Tribunal Supremo de 21-01-97 (Rec. 2004/96 ). En ella se sometía a debate si la indemnización de los perjuicios causados por no haberse atendido oportunamente la petición de reingreso después de un periodo de excedencia voluntaria debía ser la cantidad correspondiente a los salarios dejados de percibir desde que se produjo la vacante, después de formulada la mencionada petición, o desde que se formuló reclamación extrajudicial (presentación de papeleta ante el SMAC). En este supuesto, el trabajador, empleado de Televisión Española S.A., pasó a la situación de excedencia voluntaria con efectos de 21/5/90 por un periodo de dos a cinco años y, con fecha 28/9/92, solicitó el reingreso a su puesto de trabajo; el 10/6/92 la demandada le hizo saber la imposibilidad de reincorporarse al servicio activo y el 14/2/93 causó baja en la empresa un empleado de la misma categoría profesional que el actor por causa de invalidez permanente absoluta (estableciendo el Convenio Colectivo que las vacantes producidas por jubilación forzosa o anticipada del personal no serían amortizables). Tanto en la instancia como en suplicación se declaró el derecho de reincorporación, condenando a la demandada al abono de una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir desde que se presentó la papeleta de conciliación hasta la fecha de la sentencia, y el criterio de la Sala es que es aquella fecha la que ha de considerarse como "dies a quo" y que desde ese momento comienza a correr la mora, atendiendo a que en el asunto litigioso la vacante se había producido con posterioridad a la solicitud de reincorporación, por lo que conforme a lo establecido en el art. 1.100 en relación con el art.

1.101 del Código Civil, dicha solicitud no es interpelación eficaz para constituir al empresario en mora ya que en esa fecha el derecho al reingreso no es aún exigible y, por consiguiente, no debe generar los efectos resarcitorios previstos legalmente; petición que no ha de traer consigo un desplazamiento de la responsabilidad en la gestión del propio interés, eximente para el trabajador de efectuar intimación

susceptible de generar la mora.

La cuestión planteada a través del presente motivo, por lo tanto, consiste en determinar a partir de que día incurre la empresa en mora en el cumplimiento del deber de reincorporar al excedente voluntario a su puesto de trabajo y está obligada a indemnizarle por los daños y perjuicios causados por esa acción. La doctrina unificada de esta Sala sobre la materia, resumidamente, viene situando el referido "dies a quo" en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la demanda, cuando se trata de supuestos en los que la vacante se ha producido en fecha posterior a la petición de reingreso (sentencias de 14 de marzo 1995 (Rec-1300/94) y de 21 de enero de 1997 (Rec-2004/96) dictada por el Pleno de la Sala ). Tal doctrina no se aplica, como dice la sentencia de 13 de febrero de 1998 (Rec-1076/1997 ), cuando al terminar el periodo de excedencia existe vacante de la categoría del trabajador excedente, pues en este caso los daños y perjuicios, consistentes en el valor de los salarios dejados de percibir, salvo que se pruebe que son superiores o inferiores, serán los causados desde el día en que terminó la excedencia voluntaria. Como se puede observar la solución se determina en función de dos factores: La fecha de producción de la vacante y la de petición de reingreso.

En este segundo motivo, sí que concurre el presupuesto procesal de contradicción, al existir, entre los supuestos comparados la triple identidad legal, que habilitaría el juicio positivo de contradicción. La sentencia que hoy se impugna fija el "dies a quo" en el 8 de septiembre de 2005, al ser la solicitada (por ser la fecha en que debió de procederse a su reingreso, al convertir en indefinido el contrato de uno de los trabajadores de la misma categoría) -la vacante se produce con posterioridad a la solicitud de reingreso--. En la sentencia de contraste el periodo de excedencia terminaba el 28 de septiembre de 1992, deduciéndose del relato fáctico que la primera vacante idónea se produce el 14 de febrero siguiente, con posterioridad, por tanto, al término del periodo de excedencia y a la fecha en que fue presentada la solicitud de reingreso, y en este acto la Sala fijó el "dies a quo" en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación".

Es claro que esta cuestión no es nueva, sino que ha constituido un elemento esencial en el debate judicial.

La cuestión litigiosa ha sido, ya, últimamente unificada por reiteradas sentencias de esta Sala y concretamente por la STS dictada en fecha 4 de junio de 2009 (Rec. 3322/2008, en el que se aportó como contraria igual sentencia, que en los autos actuados, referente al segundo motivo de contradicción), como se dice en esta sentencias, cuyos datos "in extenso" se dan por reproducidos, en su fundamento de derecho tercero del recurso, 3.b) "La petición de reingreso efectuada en momento en que no existe vacante idónea disponible, aún cuando ciertamente demuestra la voluntad del excedente para el que finaliza el periodo que abarca esta situación de que quede alzada la suspensión que pesa sobre su contrato de trabajo, no constituye, sin embargo, interpelación eficaz para constituir a su empresario en mora, dado que en tal momento el derecho al reingreso no es aún exigible, por lo cual dicha interpelación no debe generar los efectos resarcitorios que derivan de lo dispuesto por el citado artículo 1100, en relación con el artículo 1101, también del Código Civil . La petición de reingreso, aún cuando en función de la buena fe y lealtad recíproca, debe dar lugar a que el empresario proporcione al trabajador que recaba información la de las vicisitudes de su plantilla que le afectan -información que también puede obtener de la representación unitaria o sindical-, no ha de producir, sin embargo, un desplazamiento de la responsabilidad en la gestión del propio interés que exima al trabajador de efectuar interpelación que fuera apta para generar la mora, por realizarse cuando la obligación es exigible e incluir ofrecimiento de puesta a disposición para la prestación de servicios, eludiendo con esto último lo que dispone el último párrafo del tantas veces citado artículo 1100 con relación a las obligaciones recíprocas."

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso y resolviendo el debate de suplicación estimar el recurso de igual naturaleza, revocando en parte la sentencia del Juzgado de lo Social, fijando como fecha inicial para el cálculo de la indemnización, la de presentación de la papeleta de conciliación. Se absuelve a la demandada de las costas causadas en suplicación así como de la pérdida del depósito para recurrir y no ha lugar a la imposición de las costas en el presente recurso, y devuélvase a la parte impugnante el depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.