STS, 10 de Diciembre de 2009

En el recurso contencioso administrativo 303/05 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, se dictó sentencia, con fecha 19 de febrero de 2008, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el presente recurso presente contencioso-administrativo nº 303/05, interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Moyano Nuñez, en nombre y representación de Dª Vicenta, contra la resolución dictada por la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 27 de abril de 2005, resolución que poner fin a la vía administrativa, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución administrativa. Sin costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Vicenta se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 27 de mayo de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, formaliza, con fecha 5 de enero de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 18 de febrero de 2009 se declara caducado el trámite de oposición concedido a la Comunidad de Madrid.

Por providencia de 22 de septiembre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 11 de Noviembre de 2009 continuando la deliberación el 25 de noviembre, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de doña Vicenta interpone recurso de casación 1885/2008 contra la sentencia desestimatoria de fecha 19 de febrero de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, en el recurso núm. 303/05, interpuesto por aquella, contra la Resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 27 de abril de 2005, desestimatoria de la reclamación de daños y perjuicios por las secuelas irreversibles producidas por un error inicial de diagnóstico de los servicios médicos de Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge el FJ 4º de la Resolución al fundamentar la desestimación de la pretensión en que el órgano competente para tramitar y resolver la reclamación es el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

En el fundamento SEGUNDO destaca los hechos relevantes centrados en:

1. La prestación de servicios laborales de la recurrente en Aspama SA que tenía contratada cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con Ibermutuamur -Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274-.

2. La recurrente sufrió un accidente mientras prestabas sus servicios en la empresa el 22 de diciembre de 1997 que fue tratado por Ibermutuamur.

3. El Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid el 27 de diciembre de 2001 dicta auto declarando la falta de competencia del orden social en respuesta a la demanda presentada por la actora.

4. El 3 de junio de 2002, la recurrente presentó ante el Instituto Nacional de la Salud reclamación de responsabilidad contra la Administración y contra Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274; la cual fue rechazada con indicación de que los servicios del INSALUD habían sido traspasados por mor del Real Decreto 1479/2001 de 27 de diciembre .

En el TERCERO recoge los argumentos de la actora respecto a las competencias de la Comunidad de Madrid en el sentido de que es responsable de las Mutuas que se integran en el Sistema Nacional de Salud por lo que defiende la responsabilidad reclamada. Tal pretensión es rechazada por la administración que niega su legitimación.

En el CUARTO la Sala declara que la Comunidad de Madrid carece de competencia para conocer de la citada reclamación, aún cuando sea competencia de este orden jurisdiccional, siguiendo lo vertido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 29 de octubre de 2001, recurso de casación para la unificación de doctrina 4386/2000.

Finalmente en el QUINTO insiste en la ausencia de competencia de la Comunidad de Madrid confirmando tras prolija argumentación la resolución administrativa.

1. Un primer motivo al amparo de lo establecido en el art. 88.1.c) de la LJCA, por entender que ha sido dictada con infracción de lo dispuesto en el art. 33.2 de ese mismo texto legal, produciendo grave indefensión a la parte y por ende, vulneración de lo establecido en el art. 24.1 de la Constitución Española.

Defiende que en la fundamentación de la sentencia no cabe introducir motivos no alegados por las partes que resulten determinantes del pronunciamiento. Afirma que en la sentencia se llevó a cabo una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, al resolver el recurso con un fundamento jurídico material distinto al alegado por la administración demandada y que jamas fue utilizado por ninguna de las partes, como es el de la incompetencia del órgano administrativo para dictar la resolución que puso fin al procedimiento de reclamación de daños y perjuicios iniciado por la recurrente.

Aduce que en el suplico de la demanda solicitaba que se dictara "sentencia por la que se condene a Ibermutuamur abonar a mi representada la cantidad de ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientos treinta y un euros con setenta y siete céntimos de euro (155.431,77 #) más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (24 de julio de 2001) hasta la fecha de la sentencia, así como al pago de las costas procesales causadas habida cuenta su temeridad y mala fe" y ello por considerar que la citada Mutua, única entidad respecto a la que se solicitaba condena, había incurrido en una defectuosa asistencia sanitaria. Petición que reputa coherente, con la solicitud en vía administrativa que en el año 2002 formuló ante el INSALUD, después transferida al SERMAS, y con el escrito de interposición del recurso.

Añade que, la administración autonómica codemandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicita una sentencia confirmando la Resolución de 27 de abril de 2005 dictada por la Consejería de Sanidad. Alega no hace mención a su competencia para resolver o no la solicitud formulada. Subraya que la Mutua codemandada se limitó a pedir, sin más, la desestimación de la demanda por razones de fondo.

Sostiene que la recurrente, ni la administración demandada ni la Mutua codemandada, en el curso del proceso, han introducido como motivo para fundar el recurso o su oposición, respectivamente, la competencia o incompetencia de la Comunidad de Madrid para resolver una petición de daños y perjuicios por defectuosa asistencia sanitaria. Y sin embargo y transversalmente, de principio a fin, el motivo que utiliza la Sala sentenciadora para desestimar el recurso y confirmar la resolución administrativa, es la falta de competencia del órgano que la dictó para resolver sobre el fondo.

Insiste en que la Sala imputa a la parte alegaciones no hechas para lo cual procede a contrastar la sentencia con la argumentación de la demanda, pidiendo la retroacción de actuaciones para subsanar la falta cometida en instancia, conforme a la STS de 19 de abril de 2002 .

1.1. La Mutua entiende no se dan las circunstancias del motivo.

1.2. La Comunidad de Madrid nada ha dicho pues dejó caducar el plazo para mostrar su oposición al recurso.

2. Un segundo motivo al amparo de lo establecido en el art. 88.1.c) de la LJCA, por entender que ha sido dictada con infracción de lo dispuesto en el art. 33.1 y 67.1 de la LJCA, así como lo establecido en el artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 24.1 de la Constitución Española, causando grave indefensión a esta parte.

Alega que con fecha 3 de junio de 2002 se formula ante el Instituto Nacional de la Salud reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración pública, al amparo de lo establecido en el art. 142.1 de la LRJAPAC, reclamación que expresamente se hacía extensiva a la codemandada Ibermutuamur por entender que resultaba la responsable única del daño causado a la demandante.

Invoca que con fecha 27 de abril de 2005, el Instituto Madrileño de la Salud dicta resolución expresa por la que desestima la reclamación anterior.

Recalca que en la demanda que da inicio a este procedimiento, la recurrente suplica a la Sala de instancia que "se sirva dictar sentencia por la que se condene a Ibermutuamur abonar a mi representada la cantidad de ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientos treinta y un euros con setenta y siete céntimos de euro (155.431,77 #) más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (24 de julio de 2001) hasta la fecha de la sentencia, así como al pago de las costas procesales causadas habida cuenta su temeridad y mala fe".

Defiende trajo al proceso a la administración codemandada por razones estrictamente procedimentales y procesales, impuestas en este caso por la Disposición Adicional Duodécima de la LRJAPAC, en la redacción dada a la misma por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en relación con el art. 139 de dicho texto legal. Infiere que la impugnación de la Resolución de 27 de abril de 2005 no constituía, en esencia, el objeto del proceso.

Subraya que, la Mútua codemandada se limitó a pedir la desestimación de la demanda de recurso sobre la consideración de que no era responsable de los daños causados al no existir relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y aquéllos.

Entiende quedó claro que el objeto del litigio era determinar si había existido o no una negligente asistencia sanitaria por parte de la Mútua y, en caso afirmativo, si ésta era o no la responsable de los daños causados a consecuencia de la misma.

Aduce que ha pedido a la Sala de instancia la anulación de la resolución administrativa dictada en abril de 2005 por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, como erróneamente se manifiesta en la sentencia.

Alega que la Sala de instancia omite cualquier argumento o razón que justifique la absolución de la Mutua prestadora de la defectuosa asistencia sanitaria, limitándose a exponer el motivo por el que, cabe eximir a la Administración de responsabilidad para terminar con un pronunciamiento tan ambiguo e impreciso como el de confirmar una resolución que, en el fondo, nadie atacaba en sentido estricto. Concluye que la sentencia, tanto en su fundamentación como en el fallo, ha dejado sin respuesta alguna la pretensión de condena al pago de una indemnización a la Mútua que se articulaba a través de la demanda y que constituía el verdadero objeto del proceso.

Tras denunciar la incongruencia omisiva insiste en que la desestimación del recurso no comporta respuesta ya que lo esencial es que no se ha dado respuesta a la petición de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la Mútua.

2.1. La Mútua defiende no se dan las circunstancias del motivo.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, por entender que en la sentencia se infringe lo establecido en el art. 1, y los apartados B.1f, B.2 y F del Anexo del Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre ; los artículos 5.1.c), 68, 71 y 57.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ; los artículos 12.1 y 12.7 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre ; el artículo1.1.2 del RD Ley 36/1978, de 16 de noviembre ; así como los artículos 38, 40, 41, 43, 40, 44, 45 y 52 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril. Finalmente se infringe también la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 39/1992, de la LRJAPAC, en la redacción dada a la misma por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en relación con el art. 139 de dicho texto legal.

Proclama que aunque las Mútuas forman parte integrante del Sistema Nacional de Salud, también es obvio que se trata de personas jurídicas de naturaleza jurídico privada, pues son asociaciones constituídas por empresarios, según se desprende de lo que prescriben los arts. 68 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, y los arts. 1 y siguientes del RD 1993/1995, de 7 de diciembre, con lo que no pueden ser calificadas como parte integrante de la Administración Pública.

Añade que la LPA, en su Disposición Adicional Duodécima, establece que la responsabilidad de las entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de la Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esa Ley (se refiere a sus arts. 139 y siguientes).

Defiende que si la Mútua codemandada forma parte del Sistema Nacional de Salud, los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria defectuosa otorgada a la recurrente, tenía que tramitarse conforme a lo previsto en los arts. 139 y siguientes de la LPA . Alega que, el régimen previsto en esos preceptos está pensado para ser tramitado ante la administración pública, pero no ante un ente de naturaleza privada.

Finalmente, tampoco ponemos en cuestión las competencias del Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de asistencia sanitaria, como entidad gestora responsable del reconocimiento del derecho a la misma y garante subsidiario, en el ámbito de los accidentes de trabajo, de su prestación efectiva, por su condición de sucesor del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Pero también es cierto que todo ese acervo normativo, pone en evidencia que esa labor de tutela lo es en su vertiente económico-financiera, patrimonial.

Insiste en que el reconocimiento de la prestación es una cosa, y la gestión y control otra. Considera debe partirse del RD 1479/2001, de 27 de diciembre y, por supuesto, su anexo.

Su artículo primero dispone el traspaso a la Comunidad de Madrid de "las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud" en los términos que figuran en su anexo. Y en concreto, reputa relevante el apartado B.1 (en el que se relacionan las funciones y servicios transferidos en materia de gestión de la asistencia sanitaria), y más exactamente, su apartado f): "Las funciones de gestión que realiza el Instituto Nacional de la Salud a través de sus servicios centrales, en cuanto se refiere al territorio de la Comunidad de Madrid y, entre ellas, la inspección de servicios y la gestión de las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social facilitadas por el Sistema Nacional de Salud".

Añade que ratifica lo anterior el apartado B.2, cuando atribuye a la Comunidad la gestión de los servicios, y el apartado C, que reserva para el Estado, exclusivamente, materias ajenas al caso (art. 40 de la Ley 14/1986, General de Sanidad ) el ejercicio de la alta inspección (art. 43 del mismo texto legal), precepto éste último que dice pone de relieve por contraposición como la inspección ordinaria se atribuye a la Comunidad de Madrid, en este caso.

Cita a título ilustrativo, el contenido del art. 20 el Decreto 1/2002, de 17 de enero, sobre estructura orgánica de la Consejería de Sanidad y Consumo; y sus sucesores en el tiempo, art. 15 del Decreto 10/2004, de 29 de enero y el art. 16 del Decreto 100/2005, de 29 de septiembre ; o en la misma línea, los arts. 2.3c), 3.2, 3.3, 7.2, 12.f y 141 y siguientes de la Ley 12/2001, de ordenación sanitaria de la Comunidad de Madrid. Todos estos preceptos ahondan claramente en la competencia de la Comunidad en el sentido postulado por la parte.

Defiende que cuando el art. 12.7 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre, dispone que la asistencia sanitaria prestada por las Mutuas está sometida a la inspección de los Servicios Sanitarios, se estaba refiriendo, en ese momento, al INSALUD y, en la actualidad, a la Comunidad de Madrid.

Alega que el papel del INSS, estaba limitado al reconocimiento de la prestación económica derivada del accidente de trabajo sufrido y el papel del Ministerio de Trabajo, se limita al de ejercer la labor de tutela económico-financiera de las Mutuas, pero no a inspeccionar el modo y manera en que administra una prestación, la asistencia sanitaria.

Concluye que la Comunidad de Madrid codemandada, si tenía competencia para resolver la solicitud que formuló en reclamación de daños y perjuicios frente a la Mutua, pues es a esa administración a la que le corresponde legalmente la inspección de los servicios sanitarios prestados en el marco del Sistema Nacional de Salud dentro del territorio de la Comunidad de Madrid, marco en el que se hayan insertas indudablemente las Mutuas de accidentes como la codemandada Ibermutuamur.

3.1. También pide su desestimación la Mutua.

Niega la sentencia de instancia la competencia de la administración autonómica en el ámbito de la asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social al entender son colaboradoras del Instituto Nacional de la Seguridad Social y no del Instituto Nacional de la Salud cuyas funciones y servicios fueron traspasados a la Comunidad Autónoma de Madrid en virtud del RD 1479/2001, de 27 de diciembre. Entiende también la Sala de instancia que la dependencia del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales conlleva la falta de competencia de la Comunidad de Madrid para conocer de las reclamaciones que se formulen como consecuencia de actos sanitarios como los aquí enjuiciados.

Por ello, invirtiendo el orden de los motivos vamos a principiar por el examen del tercero en el que se suscita que la administración autonómica a la que ha sido transferida la sanidad pública es también la administración que debe tutelar el desarrollo de la atención sanitaria efectuada por las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo.

Dado el complejo entramado legislativo y reglamentario invocado vamos a examinarlos siguiendo un orden cronológico.

1. Partimos de que el art. 57 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Legislativo 1/94, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social distingue dos entidades gestoras.

Por un lado, el Instituto Nacional de la Seguridad Social para la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, tutelado actualmente por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Y, por otro, el Instituto Nacional de la Salud, para la administración y gestión de los servicios sanitarios, tutelado en la actualidad por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

Y, paralelamente, los arts. 68 a 76 del citado cuerpo legal regulan las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Concreta el art. 68 las actividades de colaboración con la Seguridad Social que comprenden tanto la gestión de prestaciones económicas, es decir las realizadas habitualmente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como la colaboración en la gestión de contingencias de accidentes de trabajo, como la realización de actividades de recuperación, es decir las desarrolladas por el Instituto Nacional de la Salud, luego transformado en el Sistema Nacional de Salud o concepción integral del sistema sanitario, en términos del art. 4 de la Ley 14/86, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, del que participan los servicios sanitarios de las distintas Comunidades Autónomas.

Queda claro, por tanto, que las entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social en las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen uno de los recursos básicos en la atención sanitaria dirigida a los trabajadores, tanto en la acción curativa como en la acción rehabilitadora, siempre derivada de los riesgos para la salud producidos por el trabajo.

La antedicha actividad se desarrolla en paralelo con la que puedan prestar en el ámbito de las prestaciones económicas de la Seguridad Social cuya complejidad se evidencia en la STS de 14 de julio de 2009, recurso para la unificación de doctrina 3987/2008 dictada por la Sala de lo Social.

Pero lo indiscutible es que la prestación sanitaria forma parte de los servicios integrados en el Sistema Nacional de Salud como ya dijo la Sentencia de 29 de junio de 2007 dictada por la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo reiterando lo manifestado por los Autos de 24 de octubre y de 22 de diciembre de 2005 también dictadas por la Sala de Conflictos de Competencia . Y de nuevo la Sentencia de 10 de julio de 2009, de la Sección Primera de esta Sala, cuestión de competencia 21/2009, reiterando lo dicho en la Sentencia de 16 de octubre de 2007, cuestión de competencia 2/2007, se pronuncia acerca de la prestación sanitaria realizada por las mutuas colaboradoras.

2. El RD 1993/1995, de 7 de diciembre, aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades en la gestión de la Seguridad Social incorporando modificaciones significativas como la ampliación del ámbito funcional de la colaboración que se extiende a la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal y determinados aspectos relativos a la dotación de reservas, etc.

Al referirse a los servicios sanitarios y recuperadores su art. 12. apartado 1 . expresa:

1. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán establecer instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores para la prestación de la asistencia debida y la plena recuperación de los trabajadores accidentados en el trabajo y enfermos profesionales.

La utilización de dichos servicios, en cuanto que se hallan destinados a la cobertura de prestaciones incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social e integradas en el Sistema Nacional de Salud, deberá estar coordinada con los de las Administraciones públicas sanitarias.

La creación de tales instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores, así como su modificación y su supresión, se ajustarán a lo establecido en la normativa específica que resulte de aplicación en la Comunidad Autónoma donde se ubiquen los mismos. No obstante, dicha creación, modificación y supresión requerirán de la conformidad previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, siendo preceptivo y determinante el informe que emita el organismo que en cada caso tenga atribuida la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, respecto de la adecuación de las instalaciones y servicios propuestos a las finalidades que deben cumplir. Si la creación o modificación de instalaciones y servicios sanitarios o recuperadores llevase consigo la realización de operaciones patrimoniales, se estará al trámite establecido en los artículos correspondientes de este Reglamento.

No ofrece, pues, duda que las prestaciones sanitarias se enmarcan en la acción protectora de la Seguridad Social integrada en el Sistema Nacional de Salud, así como que la norma reglamentaria atribuye al "organismo que en cada caso tenga atribuida la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad social" el informe sobre la adecuación de las instalaciones y servicios. Y, por ello, también los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social son los que inspeccionan y controlan dichos servicios a tenor del apartado séptimo.

Las Mutuas se constituyen al objeto de colaborar en la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio, conforme al art. 2, por lo que, a tenor del art. 17.6 . han de justificar disponer de " instalaciones y servicios administrativos y sanitarios suficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social". Claramente en este ámbito son competencias a desarrollar por los organismos competentes en materia de Servicios sanitarios por lo que resulta ajeno la gestión de tales actividades por parte de la administración encargada de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social. Y así el apartado 7 del art. 12 del RD 1993/1995 dice:

7. Las instalaciones y servicios a que se refieren los apartados 1 y 2 llevarán Libros de Asistencias y de Reclamaciones, debiendo llevar al día los datos sobre su actividad, y estando obligados a aportar cuantos datos y estadísticas les sean requeridos por los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social, quedando asimismo sometidos a la inspección y control de dichos Servicios Sanitarios.

3. El RD 1479/2001, de 27 de diciembre, traspasa a la Comunidad Autónoma de Madrid las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud lo que comporta, en razón de la normativa expuesta, aunque nada se diga expresamente, que también lleva aparejado el control sobre las actividades sanitarias de las Mutualidades integradas en la Seguridad Social al formar parte del Sistema Nacional de Salud.

Un pronunciamiento indirecto de esta Sala sobre la cuestión se encuentra en la Sentencia de 22 de setiembre de 2009, dictada por la Sección Sexta en el recurso de casación 2144/2006 en que confirma la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid condenando a una Mutua Patronal y a la Comunidad de Madrid al abono de una indemnización derivada de responsabilidad compartida por deficiente atención sanitaria por una Mutua Patronal y la Comunidad de Madrid al ser derivado el enfermo a la Seguridad Social.

El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas la STS de 27 de junio de 2006,18 de septiembre de 2007, recurso casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución, ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria (art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social.

4. Tras los razonamientos anteriores la conclusión es la estimación del tercer motivo del recurso que hace innecesario el examen del resto de los suscitados colocando a la Sala en la situación a la que se refiere el art. 95.2.d) LJCA .

1. La pretensión ejercitada en instancia es una reclamación de daños y perjuicios dirigida contra Ibermutuamur, en su cualidad de entidad encargada de prestar la asistencia sanitaria a la trabajadora recurrente en razón de que la empresa para la que prestaba sus servicios laborales y en la que sufrió un accidente de trabajo con resultado lesivo tenía concertada la prestación de la asistencia sanitaria a través de una Mutua de Accidentes de Trabajo -la demandada en instancia- y no de la Seguridad Social.

Por ello, la demandante interesa la condena de Ibermutuamur para que la indemnice en la suma de 155.431.77 euros aduciendo defectuosa asistencia sanitaria tras el accidente de trabajo sufrido en 22 de diciembre de 1997 al determinar su reincorporación inmediata al trabajo pese a los dolores manifestados que, posteriormente, acreditaron la existencia de una lesión grave. Para calcular dicha cuantificación en lo que se refiere a secuelas e incapacidades temporal y permanente atiende a los baremos anexos a la Ley 30/1995 de Ordenación del Seguro Privado en su valores económicos del año 1997.

Pide también el abono de los intereses desde la fecha que formuló papeleta en materia de reclamación de cantidad frente a la Mutua, 24 de julio de 2001, ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid, con resultado de conciliación sin avenencia el 14 de agosto de 2001, como exigencia previa a la reclamación presentada ante la jurisdicción social cuya declaración de incompetencia fue acordada el 27 de diciembre de 2001 por el juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid en los autos 634/2001 . Resolución que dió lugar al inicio de la vía administrativa, primero ante el Insalud, que se declaró incompetente en razón de los traspasos sanitarios efectuados a la Comunidad de Madrid en virtud del RD 1479/2001, de 27 de diciembre y, posteriormente ante el Instituto Madrileño de la Salud que también se declaró incompetente al entender que los servicios sanitarios de Ibermutuamur es ajena a la estructura de la Consejería de Sanidad y el Servicio Madrileño de Salud.

Afirma que lo calificado inicialmente como un esguince de muñeca, al no ser atendido debidamente ante la sintomatología presentada en las fechas posteriores al accidente, derivó en una severa diástasis escafolunar con horizontalización del escafoides y vasculación palmar del mismo que conllevó propuesta de Invalidez por la Mutua en 19 de mayo de 1999. Y el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 14 de julio siguiente declaró su incapacidad permanente por severa disminución de fuerza y movilidad en muñeca y mano derecha, diastrosis severa escafolunar y algiodiostrofia.

Sostiene que las secuelas padecidas son las acreditadas en el informe médico del Dr. Luciano : Carpectomía proximal derecha. Artrosis postraumática de muñeca derecha de carácter severo. Algodistrofia de muñeca que provoca síndrome doloroso crónico de extremidad superior refractario a todos los tratamientos. Limitación de la movilidad de muñeca del 75%. Limitación del 70% de la pronosupinación del antebrazo derecho. Atrofia muscular del miembro superior derecho. Pérdida de fuerza en la mano. Alteración de la mano (torpeza). Perjuicio estético moderado.

2. La defensa de la Comunidad de Madrid interesa la absolución de la misma así como la confirmación del acto impugnado al entender que el Servicio Madrileño de la Salud carece de responsabilidad sobre la actuación de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, Ibermutuatur.

3. Objeta la reclamación la Mutua Patronal al sostener que de no haber estado de acuerdo con el alta pudo haberla impugnado. Rechaza que el tratamiento médico no fuera el adecuado así como que el diagnóstico de diciembre de 1997 no fuera el correcto.

Niega el derecho a indemnización alguna sin perjuicio de combatir las secuelas pretendidas así como las cantidades pretendidas por incapacidades de las que pretende se descuente la suma de 95.772,36 ya satisfechas por lo que reduce, en su caso, el importe a 59.659,41 euros.

Rechaza la existencia de nexo causal entre el resultado lesivo y la atención médica que considera fue correcta y no negligente por lo que no se da la responsabilidad pretendida.

Constituye doctrina jurisprudencial consolidada entender que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado por lo que lo relevante es la antijuridicidad del daño o lesión.

Por tanto, la prosperabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Centra su oposición la parte demandada en la inexistencia de la necesaria relación de causalidad entre la incapacidad para el trabajo en que se encuentra la demandante y la asistencia sanitaria de la que fue objeto inmediatamente después de la producción del accidente de trabajo.

Significa, pues, que solo hemos de examinar la existencia o no de la necesaria relación de causalidad cuya prueba incumbe a quien formula la reclamación.

Mas tal aserto ha de atemperarse en razón de la jurisprudencia que, en materia de prestación sanitaria, modera tal exigencia en razón de las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario (STS 9 de diciembre de 2008, rec. casación 6580/2004, FJ 4º, con citas de otras anteriores). Asimismo en este ámbito es preciso tener en cuenta que "a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios" (STS 7 de julio de 2008, rec. casación 4776/2004, FJ 4º ).

De la prueba practicada en autos se colige inequívocamente que tras el accidente laboral sufrido por la recurrente el 22 de diciembre de 1997 fue atendida en el centro médico adscrito a Ibermutuamur diagnosticándole un "esguince de muñeca derecha" lo que de nuevo fue diagnosticado el 26 de diciembre de 1997 al personarse la recurrente por presentar "inflamación y dolor moderados e impotencia funcional asistida en el i.m. de traumatología n.s. del rosario". Causó baja laboral.

Queda también patente que las visitas a Ibermutuamur a consecuencia del "esguince muñeca derecha" fueron continuas y reiteradas pues el Boletín de accidentando refleja los días 30 de diciembre de 1997, 8 de enero, 12 de enero, 13 de enero, 20 de enero y 23 de enero de 1998.

Es objeto de infiltraciones e inmovilización con férula. Causó alta el 25 de enero de 1998. Al persistir el dolor en la muñeca acude finalmente al Servicio de urgencias del Hospital Ramón y Cajal donde se realiza estudio radiográfico, el 19 de marzo de 1998 por los servicios de la Seguridad social que evidencian "diástasis escafolunar derecha" causando baja el 20 de marzo.

Vuelve de nuevo a los servicios de Ibermutuamur que deriva a la actora a diversos especialistas de Cirugía de la mano y de Tratamiento del dolor concluyendo con la extirpación de parte del carpo, la fijación de algunos de sus huesos y secuelas funcionales que han desembocado en la declaración de Incapacidad permanente total para la profesión habitual de la trabajadora reclamante.

Resulta relevante que en el informe de la Inspección de los Servicios Sanitarios de la Comunidad de Madrid, de 10 de noviembre de 2003 obrante en el expediente administrativo subraya el contenido del informe emitido por un especialista de la mano (ajeno al asunto) a petición de la Inspección que valorando la primera placa efectuada a la paciente el 22 de diciembre de 1997 se pronuncia en el siguiente modo: "en la radiografia presentada se aprecian los signos de interrupción de la interlínea articular RC, diástasis S.L. (escafolunar) y una orientación dorsal del hueso semilunar, lo que podría confirmar el diagnóstico de una inestabilidad estática disociativa escafosemilunar".

Incluso aunque se pueda entender que no resulten tan evidentes estos signos para otros facultativos, tendría razonablemente que haberse tenido en cuenta alguna otra posibilidad diagnóstica y la que de hecho aconteció, ya que:

La evolución que el cuadro iba mostrando (según los datos recogidos en la única Hoja de Asistencia de Mutua de 27 de diciembre de 1997 a 23 de enero de 1998) era de:

- Persistencia del dolor (en concreto en fecha 13 de enero de 1997 (23 días tras el traumatismo) se registra literalmente: "Igual. Muchos dolores".

- Persiste la presencia de (anotación literal) "ganglión (abultamiento) de gran tamaño".

- Presenta "equimosis importante" (hematoma).

Lo que, en una previsión de aparición de otras lesiones, y por mero "buen hacer", entendemos que debía haber desembocado razonablemente en la práctica de nueva exploración física (no existen datos sobre ella) y una nueva exploración radiológica (que no se practicó).

El tratamiento seguido, por tanto, de vendaje e infiltración pudo ir en detrimento de inmovilización con yeso propiamente y otros tratamientos a que pudiera dar lugar.

Por lo tanto, esencialmente en base a lo reflejado en el párrafo anterior, se puede concluir que la asistencia otorgada al cuadro que fue presentando la paciente en Diciembre de 1997 y Enero de 1998 (por parte de los servicios de Ibermutuamur) no ha ido completamente conforme a lo adecuado ni acorde a los síntomas y signos aparecidos, por cuanto no se procedió a la reexploración física de la paciente ni se procedió a nuevos estudios radiológicos antes del alta; lo cual incidió en su idóneo encauzamiento posterior." Ya en el seno del proceso jurisdiccional el perito Don. Luciano (Magíster en valoración del daño corporal), tras ratificar el informe presentado con la demanda ( con exhaustiva exposición de las fuentes documentales externas, clínicas, no clínicas y bibliográficas; internas con el resultado de la evolución y estado actual de la lesionada tras su exploración),manifiesta en el interrogatorio presentado que el diagnóstico de esguince de muñeca no es correcto así como que la infiltración y la aplicación de corticoides son tratamientos paliativos del dolor pero sin que tenga efectos curativos. También responde que a la vista de la persistencia del dolor y la existencia de un ganglión de gran tamaño que obligó a la Mutua a infiltrar analgésicos debía haber efectuado otras pruebas diagnósticas.

En el informe del Dr. Juan Carlos, del Sanatorio del Rosario, Instituto de la Mano, patología de la mano y muñeca, a petición de Ibermutuatur afirma que a la vista de las primeras radiografías no se podía diagnosticar como disociación escafolunar. También que si " el diagnóstico es bueno y en un primer momento, el resultado es bueno. Si el diagnóstico es tardío el resultado es peor porque evoluciona hacia la artrosis." Declara que " debió haber un suceso entre el accidente inicial y la segunda baja".

El testigo Sr. Belarmino Jefe de Sucursal de la empresa en que prestaba sus servicios la actora responde si a la pregunta sobre la certeza de que la actora desempeñó con penosidad su trabajo, quejándose continuamente de dolor en la mano y que fue testigo de dichas quejas continuas.

De la prueba consignada en el fundamento anterior se desprende que el Jefe próximo a la recurrente recuerda que la misma se quejaba con frecuencia de dolor en la mano en el período comprendido entre el accidente de trabajo que derivó en la baja de diciembre de 1997 y la subsiguiente baja en marzo de 1998 tras acudir a los servicios de urgencia de la Seguridad Social.

Tal hecho ha de incardinarse con el informe pericial emitido a instancia de la recurrente (Don. Luciano ) que pone de relieve que, ante las reiteradas quejas de dolor de la actora en el período inmediato posterior a la producción del accidente de trabajo debía habérsele practicado alguna otra prueba para perfilar el diagnóstico.

Considera este Tribunal prevalente dicho informe respecto al emitido por el Dr. Juan Carlos al considerar que afirma debió haber un suceso entre el accidente inicial y la segunda baja. La propia actividad laboral ordinaria sin una atención médica constituye razonablemente un desencadenante respecto una lesión inicialmente calificada como esguince. Por otro lado, la propia resolución del INSS que declara la incapacidad a raíz del accidente de trabajo de 1997 acepta dicha calificación de diastrasis escafolunar.

Mas relevante aún son las conclusiones a que hemos hecho mención de la Inspección Médica de la Consejería de Sanidad poniendo de relieve la necesidad de nueva exploración física y radiológica a la vista de las contínuas quejas de dolor de la recurrente.

Entendemos, pues, se da la necesaria relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva, entre el resultado dañoso de la accionante que derivó en la declaración de incapacidad permanente para su trabajo habitual y la deficiente asistencia sanitaria prestada por la Mutua Patronal en el momento inmediato posterior al acaecimiento del accidente de trabajo que generó aquella asistencia sanitaria. Resulta razonable que, ante las reiteradas manifestaciones de dolor en las fechas posteriores al accidente que no respondían al tratamiento facilitado se hubiera practicado algún otro estudio radiológico o se hubiera procedido a la reexploración física de la paciente.

Declarada la existencia de una actuación como colaborador de la actividad administrativa que ha causado una lesión antijurídica queda por dilucidar si es resarcible por irrogar a la demandante daños y perjuicios individualizados, ciertos, reales y efectivos, así como determinables, existiendo el irrenunciable nexo causal entre aquella actuación y estos detrimentos. Y, en lo que se refiere a la cuantía nuestra jurisprudencia reitera la necesidad de la reparación integral de los daños y perjuicios (por todas la STS de 9 de junio de 2009, recurso de casación 1822/2005, FJ4º con cita de otras anteriores).

Partimos de que la indemnización derivada por responsabilidad patrimonial es compatible con otras prestaciones derivadas del mismo hecho, como las prestaciones del sistema público de la Seguridad social (STS de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación 5803/2004, FJ 6º ). En consecuencia, procede rechazar la oposición de la Mutua a la reclamación sustentada en que ya abonó 95.772,36 euros en concepto de incapacidad temporal, mientras duró la baja, e incapacidad permanente por constitución del capital-coste, ya que éstos últimos conceptos constituyen prestaciones de seguridad social que son absolutamente distintos al aquí pretendido. Rechaza la demandada el cómputo de las secuelas al pretender se aplique estrictamente las secuelas consignadas en la Resolución del INSS más limitadas que las reflejadas en el informe pericial aportado a los autos. Se trata de dos ámbitos distintos, el de incapacidad laboral que atiende al la imposibilidad de atender a la ocupación habitual y el de responsabilidad patrimonial con más amplio espectro al incluir perjuicios estéticos y aspectos que, aún siendo reales, no eran necesarios para aquella declaración de incapacidad. Por ello, ante la inexistencia de prueba distinta practicada en los autos que suscitara dudas acerca de la aportada por la recurrente debemos estar a lo en ella consignado que se acepta. Y, por tanto, no suscita rechazo la reclamación pretendida perfectamente abarcable, como afirma la recurrente, en el ámbito del daño moral, siempre de difícil tasación, al tener que abandonar su trabajo habitual con solo 45 años de edad.

Constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala manifestada en la STS de 28 de abril de 2009, recurso de casación 566/2007, FJ 1º con cita de otras muchas declarar que " en aras del principio de reparación integral viene considerando, junto con el abono de intereses (sentencia de 20 de octubre de 1997 ), como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que subyace tras la institución de la responsabilidad extracontractual de la Administración la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (sentencias de 15 de enero de 1992 y 24 de enero de 1997 ). Esta Sala a tal fin establece que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo actualizada a la fecha de esta sentencia con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, con el límite máximo de lo reclamado por el recurrente".

El anterior criterio que responde a las previsiones del art. 141.3 de la Ley 30/92, de 20 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que refiere el cálculo de la indemnización al momento en que se produjo la lesión, actualizada a la fecha que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad, es decir, al momento en que se fija la indemnización, con arreglo al índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y los intereses de demora en el pago, que es tanto como decir desde que se fija la indemnización.

Por ello, para garantizar la reparación integral del daño se acepta también la pretensión sobre que los intereses se abonen desde que se inició el peregrinaje en demanda de indemnización de daños y perjuicios ante el orden jurisdiccional social tomando como referencia la fecha de interposición de la papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 24 de julio de 2001. Resulta una pretensión menor respecto a la que la norma permite, dado que la actuación antijurídica tuvo lugar en diciembre de 1997, mas ha sido la ejercitada por la parte por lo que, en aras del principio de congruencia, a ella debe estarse.

A tenor del art. 139 LJCA no hay méritos para una expresa condena en costas respecto a las de este recurso ni tampoco respecto a las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,