STS, 9 de Diciembre de 2008

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2004, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo deducido por DOÑA Rita contra resolución del Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais de la Xunta de Galicia de veintiséis de junio de dos mil uno, denegatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial por consecuencia de atención en Centro hospitalario dependiente del Servicio Galego de Saúde; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Rita, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de 16 de junio de 2004, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 26 de julio de 2004 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer cinco motivos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo y por lo tanto la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, fijando como cantidad a percibir por la misma la de cuarenta millones de pesetas, condenando a la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales y a los demás codemandados al pago de dicha cantidad.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran escritos de oposición, en los que se rechazan los motivos de casación y se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 3 de diciembre de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina,

La sentencia recurrida se refiere a los hechos reflejados en la demanda en los siguientes términos: "La actora fue diagnosticada en octubre de 1998 de "linfoma de Burkitt con afectación submaxilar, lesión expansiva en ala mayor de estenoides con extensión a ganglio de Gasser y seno cavernoso, que ocasionaba parexia dev y VI pares craneales izquierdos y afectación de médula ósea (LLA, L3 ) Cariotipo: 17 metafases 46 XX y 3 metafases 46 XX t (3; 14 ) (q27; q32 ) T(10; 14 ) (q23; q32 ); recibiendo quimioterapia con protocolo para LLA-13 - Ingresa el 14 de marzo de 1999, en el Complejo Hospitalario Xeral Cíes, de Vigo, diagnosticada de Leucemia Linfoblástica Aguda L3, para realizar autotrasplante de stem-ce3 11 periférica, como parte del tratamiento se realizan a la actora transfusiones de concentrados de hematíes y plaquetas y el 31 -3 -99, se le transfunde feresis de plaquetas, en análisis realizado el 10 de agosto de 1999, aparece en el informe Hepatitis C, positivo, se lleva a cabo un nuevo análisis el 20 de agosto del mismo año, dando nuevamente, positivo".

Se refiere al planteamiento de la parte recurrente según la cual y no habiendo señal alguna en las varias determinaciones de transaminasas que se le hicieron con ocasión del ingreso en el hospital, del que fue dada de alta en abril de 1999 y habiéndose detectado la hepatitis C en el mes de agosto siguiente, sin que se contase con dato alguno para hacer presumir otra causa distinta de su aparición, mostrándose conformes varios informes médicos con esa etiología y dándose la circunstancia de que no se había llegado a probar que todas las unidades de sangre transfundidas estuvieran libres de anticuerpos de la hepatitis C, mantiene que se produciría la responsabilidad patrimonial de la Administración. Frente a ello las partes demandadas ponen de manifiesto que el auto-trasplante de médula había sido necesario so pena de grave riesgo para la vida de la recurrente, que fue seis meses después cuando se detectó la presencia de anticuerpos de la hepatitis C, que el estudio de la sangre de los donantes había resultado negativo, por lo que faltaría la demostración del nexo causal entre las transfusiones y la aparición de la enfermedad, dadas además las muchas fuentes de aparición de la hepatitis C que hacen desconocido en un alto porcentaje el origen de los casos, añadiendo que no cabe hablar de antijuridicidad dada la necesidad de la administración de sangre para el tratamiento de la leucemia y la práctica del auto-trasplante.

En estas circunstancias la Sala de instancia razona la desestimación del recurso en los siguientes términos: "la Sala acoge en términos esenciales la práctica totalidad, en cuanto a descripción de hechos, de lo relatado en los escritos de alegaciones y contra alegaciones de las partes en el resumen que ha realizado en los anteriores Considerandos de la presente; y observa que en el informe rendido por el perito médico actuante en el periodo probatorio del proceso, se asegura que las técnicas de biología molecular para investigación del genoma vírico y las pruebas serológicas utilizadas para el análisis de la sangre de las unidades transfundidas en el caso es fiable al ciento por cien, como corresponde al avance que sobre el particular supusieron los llamados test de segunda generación; y se añade en dicho informe que en los casos de contagio por transfusión sanguínea la seroconversión en el paciente se produce entre las 15 y las 21 semanas desde tal transfusión; con un diagnóstico basado en la presencia de anticuerpos anti VHC en sangre periférica; via de contagio que representa de un 20 a un 25 por ciento de los casos; sin poder el perito asegurar sí fue esa la causa del contagio en el supuesto de litis, aunque sin descartarla tampoco,- de otro lado, el Director del Centro de transfusión de Galicia en informe evacuado asimismo en el periodo probatorio señala que de los 41 donantes potencialmente implicados en el supuesto de autos 36 han continuado donando sangre y no se ha observado en ellos seroconversión alguna; que los 5 restantes, que no volvieron a donar, fueron citados para nuevo estudio tanto serológico, como genómico, y acudieron 4 de ellos en los que no se obtuvo resultado reactivo; falta, pues, uno solo no podido localizar y por tanto no se le pudo hacer segunda comprobación, mas el estudio de la muestra de seroteca hecho en el momento de su donación fue como va dicho negativo en esas mismas pruebas serológicas y genómicas; y de otro lado, obra en autos asimismo un dictamen médico del doctor Evaristo que ante lo numeroso de las transfusiones practicadas en el caso y de otros numerosos procedimientos invasivos intravenosos de nutrición y de antibióticos realizados en la estancia hospitalaria de seis meses (octubre de 1998 abril 1999) de la interesada deduce que lo más probable es que esta contrajese la hepatitis por causa de ello entre los meses de febrero y marzo de 1999; pues bien, con todo lo expuesto y a la vista y sobre la base de que el origen de la sangre transfundida en el caso aparece garantizado al respecto (solo uno de los 41 donantes implicados no fue estudiado dos veces, mas en la que lo fue tampoco dio reacción) y que la opinión del médico Sr. Evaristo ha de ser obviamente puramente hipotética al referirse a los procedimientos hospitalarios de nutrición y de suministro de antibióticos (de lo que se habla en la demanda), entiende la Sala que la relación causal de referencia no ha quedado debidamente establecida; y, en consecuencia, el recurso no puede prosperar."

No conforme con ello, la interesada interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se refiere al art. 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, alegando que deben considerarse probados los siguientes extremos: que la recurrente cuando ingresa en al Hospital Xeral Cías en octubre de 1998 no padecía hepatitis C y cuando es dada de alta en abril de 1999 la padece; que fue diagnosticada de leucemia, recibiendo durante su estancia hospitalaria múltiples transfusiones de hematíes y plaquetas, soportando, además, intervenciones médicas invasivas; que la inoculación a la recurrente de la hepatitis C puede ser consecuencia de las transfusiones sanguíneas o por el contagio hospitalario, sin que en la historia clínica aparezcan otras causas distintas, estando fuera de toda duda que el contagio se produjo durante el periodo de hospitalización en el Centro Hospitalario Xeral Cíes; y que las consecuencias del padecimiento de la hepatitis determinan: no poder ser objeto de tratamiento por ser incompatible con el de la leucemia, agravar considerablemente la leucemia, ver reducidas las expectativas de vida en un 50% y la calidad de vida en un 40%.

El motivo así planteado no puede prosperar, pues la parte viene a reflejar unos hechos que considera probados al margen de cualquier valoración o crítica sobre la decisión de la Sala de instancia al respecto y tratando de sustituir la apreciación de la prueba efectuada por la misma, con lo que se viene a desconocer, en primer lugar, cual es el objeto del recurso de casación, que como señalan las sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 25 de mayo de 2005, "no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas". Lo que exige la crítica de la aplicación de la norma efectuada en la instancia, que en cuanto no se ataca adecuadamente ha de mantenerse.

Y en segundo lugar, la parte no tiene en cuenta que es doctrina reiterada de esta Sala, sentencias de 8 de octubre de 2001, 12 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2003, entre otras, que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad. Ninguna de las cuales se invoca en este motivo de casación, que por todo lo expuesto debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación, formulado como los demás al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción del art. 106.2 de la Constitución y 139 y concordantes de la Ley 30/1992, alegando que tiene derecho a ser indemnizada con independencia de que el daño causado sea debido a un funcionamiento normal o anormal del servicio público sanitario y, tratándose de una responsabilidad objetiva, la Administración solo será exonerada en los casos de fuerza mayor. En el caso la recurrente cuando ingresa en el Centro Hospitalario en octubre de 1999 no padece hepatitis C y cuando es dada de alta en abril de 1999 aparece una elevación injustificada de transaminasas, preludio de lo que posteriormente se confirma: padecimiento de hepatitis C.

Tampoco este motivo puede prosperar, pues el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. (Ss. 14-10-2003, 13-11-1997).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

En consecuencia y no siendo asumible el criterio sostenido por la parte en este motivo y genéricamente invocado para determinar la responsabilidad patrimonial que reclama, sin referirse a los elementos que según se ha expuesto han de valorarse para dar lugar a la misma, el motivo debe ser desestimado.

La parte recurrente denuncia en el tercer motivo de casación la vulneración del art. 139.1 y concordantes de la Ley 30/92 y de lo dispuesto en los arts. 335 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60.3 de la Ley 28/98 de 13 de julio, alegando que la hepatitis C fue contagiada a la recurrente mientras permanecía ingresada en el Centro Hospitalario Xeral Cíes, lo que resulta acreditado en el historial clínico, ya que se realizan pruebas cuando ingresa, concretamente el 22 de octubre de 1998, no detectándose elevación de transaminasas siendo negativos los estudios para detectar anticuerpos frente al virus de la hepatitis C, y el mismo resultado se obtiene en la analítica llevada a cabo el 8 de marzo de 1999 y, sin embargo, el 7 de abril de 1999, fecha en la que es dada de alta, se detecta una elevación persistente de transaminasas y el 10 y 20 de agosto de 1999 queda acreditada la hepatitis C, consignándose en la historia clínica el 1 de octubre de 1999 y confirmada en análisis de 25 de marzo de 2000. Teniendo en cuenta que el período de incubación oscila de 14 a 160 días, según el perito Dr. Evaristo, y entre 15 días y 8 meses, según el Dr. Germán, por lo que no existe duda que el contagio se produjo durante su estancia hospitalaria, desde octubre de 1998 al 7 de abril de 1999, pudiendo haber sido diversas las causas, transfusiones de sangre o bien manipulación hospitalaria, según los informes médicos a que se refiere. Añade que la relación de causalidad, aquí acreditada indubitadamente, no es necesario acreditarla de forma contundente, bastando que la misma se obtenga con criterios de probabilidad o razonabilidad, invocando la doctrina de la causalidad adecuada y resaltando que correspondería a la Administración demostrar, indubitadamente sólo el nexo causal, es decir, que no le es imputable tal contagio. Seguidamente examina y valora los distintos informes médicos y sus concretas apreciaciones, para concluir que resulta evidente que las pruebas periciales confirman íntegramente que la recurrente contrajo la hepatitis C durante su estancia hospitalaria, sin que el hecho de que el tratamiento fuera necesario conlleve la obligación de soportar, como consecuencia, que se le haya inoculado el virus de la hepatitis C.

Pues bien, constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005, entre otras muchas. Ello es distinto de los supuestos en que se invoca la existencia de fuerza mayor o en general la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que esta debe acreditar para que tal causa de exoneración resulte operativa (SS.24-2-2003, 18-2-1998, 15-3-1999 ). En materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a que alude la jurisprudencia (Ss. 20-9-2005, 4-7- 2007, 2-11-2007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que, como señala a citada sentencia de 4 de julio de 2007, "obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica". Pero no es este el caso contemplado en la sentencia de instancia, en la que por un lado, la Administración aporta elementos de prueba sobre la adecuada actuación médica, necesidad de tratamiento y sometimiento a las pruebas existentes sobre la determinación del virus VHC en las donaciones de sangre que dieron lugar a las transfusiones efectuadas a la paciente, y por otro lado no se atribuye o imputa a la parte recurrente la carga de acreditar dicho nexo causal sino que descarta el mismo mediante la valoración de las pruebas incorporadas a las actuaciones y de las que dispone al efecto, entre las que se encuentran los referidos informes administrativos oportunos junto a las practicadas en el proceso a instancia de la parte.

Lo que la parte plantea en este motivo es una alteración de los hechos fijados en la instancia, pues frente a la conclusión del Tribunal a quo que no considera como causa del contagio de la enfermedad las transfusiones efectuadas a la recurrente ni los otros procedimientos invasivos a que se sometió la misma, se mantiene que el contagio se produjo por las transfusiones o adquisición nosocomial y que fuera cual fuera la causa, lo que se ha demostrado de forma absoluta es que fue durante el período de ingreso en el Centro hospitalario, y todo ello mediante una valoración personal y subjetiva de la prueba que pretende imponer a la llevada a cabo por el Tribunal a quo.

Pues bien, debe tenerse en cuenta al respecto, que según constante jurisprudencia la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994 ), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia. A tal efecto y como señala la de 2 de septiembre de 2003, ha de tenerse en cuenta que la fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia, lo que obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999 ).

Más concretamente y en relación con la prueba pericial, es doctrina jurisprudencial consolidada (Sentencias de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995, 27 de julio y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero y 9 de diciembre de 1997, 24 de enero, 14 de abril, 6 de junio, 19 de septiembre, 31 de octubre, 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 30 de enero, 22 de marzo, 18 de mayo y 19 de junio de 1999 ) que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria, o como señala la sentencia de 18 de abril de 2005, no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles (Ss. 1-3-05, 15-3 05).

Y es el caso que la parte recurrente se limita a efectuar su propia valoración de los informes médicos aportados a las actuaciones, para llegar a una conclusión distinta de la Sala de instancia en cuanto a los hechos causantes del contagio de la hepatitis C, sin alegar y menos aun justificar que la valoración del Tribunal a quo resulte arbitraria, ilógica o irrazonable, pretendiendo con ello la sustitución de tal valoración por la que entiende más acertada y adecuada al contenido de los informes que desataca en cada caso, lo que no es viable en casación según la jurisprudencia antes citada, debiéndose estar la determinación de los hechos efectuada en la instancia, que descarta la justificación del nexo causal entre la prestación sanitaria y el resultado lesivo consistente en el contagio de la hepatitis C, lo que lleva a confirmar las apreciaciones de la Sala de instancia en tal sentido y a la desestimación de este motivo de casación.

En el cuarto motivo de casación se invoca la violación por inaplicación del art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que declara la responsabilidad objetiva respecto de los daños causados por servicios sanitarios, con referencia la las sentencias de 1 y 21 de julio de 1997 y la de 9 de diciembre de 1998, que reproduce parcialmente.

Tampoco este motivo puede prosperar, pues, estableciéndose en dicho precepto la responsabilidad por "daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios cuando, por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario", la parte se limita a su invocación sin que precise su aplicación a las circunstancias del caso ni indique en modo alguno y menos aún se acredite la inobservancia de los niveles de garantía y control establecidos en la ley respecto de la prestación de los servicios sanitarios objeto del proceso, a los que según se ha expuesto en los motivos anteriores no resulta atribuible el efecto lesivo invocado por la parte, que se limita igualmente a invocar diversas sentencias sin razonar la aplicación de su doctrina al caso concreto, siendo suficiente el examen de la de 9 de diciembre de 1998, que se transcribe en lo fundamental, para observar que contempla un caso de infección subsiguiente a una intervención en el que el Tribunal entiende que han fallado los controles a que se refiere el precepto, como causa de la responsabilidad de la Administración, lo que no se ha apreciado en este caso.

Finalmente en el motivo quinto se invoca la infracción del art. 1106 del Código Civil y los arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992, alegando que para la valoración del daño invocado, cuyo alcance analiza, no se pueden extrapolar las cuantías fijadas por el Real Decreto Ley de 28 de mayo de 1993, por cuanto fue dictado para la inoculación del VIH, causante del sida, cuando no eran obligados los estudios analíticos de sangre de tal virus, y por lo tanto distinto del caso presente, en el que las pruebas son obligatorias por Orden de 3 de octubre de 1990.

La cuestión de la aplicación de dicho Real Decreto Ley, como pauta para la determinación de una eventual indemnización, se planteó por las partes recurridas en la instancia, pero no dio lugar a pronunciamiento alguno del Tribunal a quo en congruencia con la denegación de la responsabilidad patrimonial, por lo que no puede fundarse un motivo de casación en una interpretación o aplicación indebida por la Sala de instancia que no se ha producido, careciendo en consecuencia de objeto y fundamento, de manera que las alegaciones que la parte formula carecen de virtualidad como motivo de casación y únicamente tendrían efecto para el supuesto de una estimación de los demás motivos y del recurso contencioso administrativo, a la hora de determinar una eventual indemnización, lo que no es el caso.

En consecuencia también este motivo debe ser desestimado.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.500 euros la cifra máxima como honorarios del letrado de la Xunta de Galicia y el Servicio Gallego de Salud y otros 1.500 euros como honorarios del Letrado de la entidad Axa Aurora Ibérica de Seguros.