STSJ Comunidad de Madrid 898/2009, 4 de Diciembre de 2009
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2009:14302 |
| Número de Recurso | 4331/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 898/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0004331/2009
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
MADRID
SENTENCIA: 00898/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 4331/09
Sentencia número: 898/09
J.G.
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
Presidente
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN
Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 4331/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. MARTA BELLON GARVI, en nombre y representación de CONTINENTAL INDUSTRIAS DEL CAUCHO, S.A contra la sentencia de fecha 17 DE ABRIL DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID, en sus autos número 1610/08, seguidos a instancia de D. Evaristo frente a la recurrente, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
El actor viene prestando sus servicios profesionales para la demandada desde
2.01.1991, con la categoría profesional de Jefe de Departamento de Calidad, Seguridad e Higiene y Medio Ambiente, percibiendo un salario mensual de 5465,92# con prorrata de pagas extras.
En fecha 28.10.08 la empresa le comunicó el despido disciplinario reconociendo la improcedencia del mismo poniendo a su disposición la indemnización de 141.635 #.
Desde el año 2000 ostenta la categoría de Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales en la rama de Seguridad en el Trabajo desarrollando sus funciones en el Departamento de Calidad y máximo responsable del Servicio de Prevención Propio así como las propias de Medio Ambiente.
En 19 de enero de 2007 la empresa contrató con la empresa Prevalia Cgp el servicio de prevención. (Documento n° 10 de la demandada).
El actor es el único trabajador titulado en Prevención de Riesgos Laborales, siendo sus funciones:
-Colaborar en el cumplimiento de las normas e instrucciones dadas en las evaluaciones de riesgos y en las fichas de información, formación de cada puesto de trabajo, actuando como mando intermedio con otros trabajadores con funciones preventivas específicas.
- Facilitar y colaborar en la ejecución de las medidas preventivas aprobadas.
-Ser interlocutor de la actividad preventiva entre la empresa y el SPA.--Cumplir con la normativa de PRL.
- Aplicación e implantación de la calidad en los procedimientos preventivos, en colaboración con el SPA y en las líneas productivas.
El actor es técnico de prevención, del Servicio de Prevención propio.
Es la persona designada por la empresa como interlocutor con el SPA.
Es trabajador designado art. 32 bis Ley Ley 31/954 ante la necesidad de recursos preventivos.
Es miembro del Comité de Seguridad de Seguridad y Salud.
Es de aplicación el Convenio Colectivo de Industrias Químicas.
En el año 2008 le ha sido concedido el certificado de calidad TS 16949 a su departamento.
La empresa reconoció la improcedencia consignando la suma de 141.635# ante este Juzgado en fecha 30.10.08, cantidad que no fue controvertida.
Se intentó conciliación.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Evaristo contra la empresa CONTINENTAL INDUSTRIAS DEL CAUCHO, S.A, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de fecha
28.10.08 con derecho del trabajador a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre la readmisión en el puesto de trabajo en iguales condiciones que regían antes del despido o una indemnización de 141.635 #, sirviendo para pago de la misma la cantidad consignada, y abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 28.10.08".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de septiembre de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 18 de noviembre de 2009, señalándose el día 2 de diciembre de 2009 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid estimó en parte la demanda interpuesta por el trabajador contra la empresa declarando la improcedencia del despido de fecha 28-10-2008, con derecho del actor a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión o la indemnización de 141.635 euros.
Disconforme interpone recurso de suplicación CONTINENTAL INDUSTRIAS DEL CAUCHO S.A enderezando el motivo inicial, con amparo en el apartado a) del art. 191 LPL, a censurar infracción del art. 85.1 LPL, por variación sustancial de la demanda, al no alegarse en ésta fuera el actor quien fue designado para llevar a cabo el servicio de prevención.
El motivo no prospera. Basta una simple lectura de la demanda, en concreto los hechos tercero, cuarto y quinto, para comprobar la misma relata con suficiente y detallada precisión la condición de técnico de prevención, así como la de trabajador designado y miembro del comité de seguridad y salud, especificando incluso la legislación de aplicación y suplicando el otorgamiento de las garantías expresadas en el art. 68 ET y 30.1, 30.4 y 31 LPRL.
Interesa en el motivo siguiente revisar el hecho probado primero, a fin de fijar como salario mensual el de 5.169,51 euros con prorrata de pagas extraordinarias, haciendo valer el salario a tener en cuenta a efectos del despido es el percibido el último mes prorrateado con pagas extraordinarias, sin que estemos ante la percepción de un salario variable, pues no percibe el actor comisiones, ni tienen tal condición los atrasos.
Según la jurisprudencia el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo. (SSTS 17-7-90, 13-5-91, 30-5-03, 27-9-04, 11-5-05 y 24-10-06 ). Tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25-2-1993, señala lo siguiente:
"La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido, en ocasiones, que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido" pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada" (sentencia de 7 de diciembre de 1990, que cita la de 10 de diciembre de 1986, y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que "el salario regulador dela indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa" y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena te aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la inaplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia...
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