STS, 27 de Septiembre de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 27 Septiembre 2004 |
D. AURELIO DESDENTADO BONETED. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZD. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JESUS GULLON RODRIGUEZD. MANUEL IGLESIAS CABERO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes, ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Letrada doña Loreto Salvador Olea, en nombre y representación de CM CAPITAL MARKETS BROKERAGE, SA. AGENCIA DE VALORES y CM CAPITAL MARKETS HOLDING, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de abril de 2.003, en Suplicación, y aclarada por Auto de 10 de junio de 2.003, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid de fecha 26 de abril de 2.002, en actuaciones seguidas por DON Emilio, contra la entidad ahora recurrente.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ
Con fecha 22 de abril de 2.003, el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que estimo la demanda formulada por D. Emilio frente a CM Capital Markets Brokerage, S.A., A.V. y C.M. Capital Martkets Holding, S.A., A.V. y declaro IMPROCEDENTE el despido de aquel, condenando solidariamente a las demandadas a que indemnicen a aquel con la cantidad de 45.019,29 euros y le abonen en concepto de salarios de tramitación la cantidad de 3.138,62 euros brutos (2.405,76 euros). Para el pago de tales cantidades deberán aplicarse las ya consignadas por la empres en la cuenta del Juzgado".
En la anterior sentencia se declararon probados los siguiwente hechos: 1º) El actor D. Emilio, ha venido prestando servicios por cuenta de las demanadas CM Capital Markets Brokerage S.A., A.V. y CM Capital Markets holding S.A. A.V. desde el 1.6.89, con una categoría profesional de Operador y percibiendo un salario bruto mensual de 2.353,96 euros (391.666.-ptas). 2º) Desde el mes de octubre de 2.000 hasta el 30.9.01 el actor estuvo desplaado en la ciudad de Milán, percibiendo durante dicho periodo un salario bruto mensual de 833.333.-ptas (5.008,43 euros). En dicho salario se incluía mensualmente una cantidad de 441.667.-ptas, en concepto de "compensación desplazamiento". 3º) Mediante carta de 20.9.01 la empresa comunica al actor que a partir del 1.10.01 debe reincoporarse a su anterior puesto de trabajo en Madrid "en el que disfrutará de las mismas condiciones vigentes en el momento inmediatamente anterior a su desplazamiento a Milán". 4º) A partir del mes de octubre de 2.001, el salario del actor vuelve a ser de 391.666.-ptas (2.353,96 euros) mensuales. 5º) Mediante carta de 8 de febrero de 2.002 se comunica al actor la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos de esa misma fecha; decisión basada, según la propia carta, en "una falta de interés progresivo en el trabajo, así como un abandono de las funciones propias de su cargo, actitud que ha provocado una disminución continuada y voluntaria en su rendimiento de trabajo habitual". 6º) Presentada por el sector papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 1.3.02, se celebró la conciliación el 20.3.02, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y ofreciendo por el concepto de indemnización la cantidad de 45.019,29 euros y por salarios de tramitación la cantidad de 3.138,62 euros brutos, que equivalen a 2.405,76 netos. El trabajador no aceptó el ofrecimiento y la empresa consignó dichas cantidades en la cuenta del Juzgado el 21.3.02. 7º) En la papeleta de conciliación presentada por el actor ante el S.M.A.C. éste señalaba lo siguiente "Como consecuencia del pacto de desplazamiento citado, acordé con la empresa para el período durante el cual estuviera en vigor el desplaamiento, un salario bruto anual de 9.999.996.-ptas" a partir de mi reincorporación al centro de trabajo de Madrid, en fecha 1.10.01, mi salario bruto anual quedó establecido en 28.247,42 euros..." En el acta de conciliación ante el S.M.A.C. el actor subsana el párrafo tercero del hecho primero de su demanda "en el sentido de que el salario que se hace constar de 60.101,19 euros se pactó a partir de la fecha de inicio del desplazamiento y para el futuro y no solo para mientras durara el desplazamiento". 8º) Durante la estancia del actor en Milán, la empresa le pagó al actor, los gfastos del desplazamiento de ida y vuelta, gastos de mudanza, del arrendamiento de la vivienda, colegio de sus hijos y billetes de avión del actor y su familia para venir a España en vacaciones".
Posteriormene, con fecha 3 de abril de 2.003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y aclarada por Auto de 10 de junio de 2.003, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que estimamos el recurso formulada por Don Emilio, frene a la sentencia nº 163/02, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, el día 26 de abril de 2.002, en los autos números 232/02, en procedimiento por despido seguido a instancias de éste frente a CM Capital Markets Brokerage, S.A. A.V. y C.M Capital Markets Holding, S.A. A.V. y en consecuencia revocamos en parte la misma, fijando la cuantía de la indemnización que en su caso habrán de abonar, conjunta y solidariamente, las empresas demandadas al actor en SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CUATRO CENTIMOS, y los salarios de tramitación a razón de 137,45 euros diarios, hasta la fecha de notificación de la sentencia, si la empresa no cambia el sentido de su opción, lo que puede hacer dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución y hasta la fecha de la readmisión si opta por ésta, en cuyo caso deberá ingresar en el INEM las cantidades que el actor haya podido percibir por desempleo, abonando a éste la diferencia, asimismo se condena a las demandadas a mantener al actor en alta en Seguridad social durante todo el periodo de devengo de salarios de tramitación. Se confirman los demás pronmunciamientos de la sentencia".
Por la parte recurrida se interpuso recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparao en lo dispuesto en el art- 215 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 25 de febrero de 2.000.
Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 20 de septiembre de 2.004, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.
Dos son las cuestiones que se platean en el presente recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por las empresas condenandas contra la sentencia recurrida; el primero, si procede introducir en la demanda una modificación que altera la petición sostenida en el trámite previo de conciliación, y la segunda, si a la hora de fijar el salario que debe tenerse en cuenta, en un caso en el que el despido fue reconocido como improcedente, en conciliación administrativa, para cuantificar el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación debe o no comprenderse lo percibido como compensación por desplazamiento, al extranjero, y si por tanto lo percibido por dicho concepto tiene naturaleza salarial o extrasalarial, siendo retribución, variable debiendo promediarse a efectos del salario y de cuantificación de la indemnización.
En el caso de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta los hechos probados, el actor prestó servicios para los demandados como operador desde el 1 de junio de 1.989 percibiendo un salario bruto mensual de 2.553,96 euros, (396.666.-ptas.); estuvo desplazado por la empresa en Milán desde el mes de Octubre de 2.000 hasta el 30 de septiembre de 2.001, percibiendo además del sueldo en España antes dicho, la cantidad de 441.667.-ptas en concepto de compensación por desplazamiento; por carta de 20 de septiembre de 2.001, se le comunica que debe reincoporarse a su anterior puesto de trabajo en Madrid "en el que disfruta de las mismas condiciones vigentes en el momento inmediatamente anterior a su desplazamiento a Milán", estando probado (hecho cuarto de la sentencia), que a partir de Octubre de 2.001 el salario volvió a ser de 391.666.-ptas (2.353,96 euros) mensuales; presentando papeleta de conciliación ante el SMAC, el día 1 de marzo de 2.002, se celebró acto de conciliación el 20 de marzo de 2.001, en donde la empresa reconoció el despido como improcedente, ofreciendo la cantidad de 45.109,29 euros (7.595.554,30.-ptas) como indemnización y 3.138,62 Euros (522.222,42.-ptas) por salarios de tramitación, no aceptado por el trabajador, consignandose dicha cantidad seguidamente en el Juzgado por la empresa; en el acto de conciliación ante el SMAC, el actor subsanó lo consignado en la papeleta de conciliación en el sentido de hacer constar que el salario de 60.101,19 euros, (9.999.996.-ptas) pactado a partir del inicio del desplazamiento a Milán, se hizo para el futuro no solo mientras duró el desplazamiento; por último mientras duró la estancia en Milán la empresa pagaba los gastos de desplazamiento de ida y vuelta, de mudanza, arrendamiento de vivienda, colegio y billete de avión del actor y su familia por venir a España en vacaciones.
La sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid de 26 de abril de 2.002, desestimó la demanda por entender era correcta la consignación ofrecida por la empresa en conciliación, y consignada, ya que la cuantificación de la indemnización y salarios de tramitación se había hecho con arreglo al salario percibido en el momento del despido, de acuerdo con el art. 56-2 del E.T., rechazando la tesis del actor en el sentido de que había que estar al promedio de lo percibido en los últimos doce meses, y que por tanto debía comprenderse la parte del periodo en el que el trabajador estuvo desplazado en Milán, percibiendo la compensación por desplazamiento.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 22 de abril de 2.003, que revocó en parte la sentencia, fijando la cuantía de la indemnización a abonar, conjunta y solidariamente por las empresas demandadas en 78.486,04 euros por indemnización y 137,45 euros diarios por salarios de tramitación, hasta la fecha de la notificación de la sentencia; en la sentencia en relación con la infracción denunciada del art. 85-1 L.P.L. se razonaba que las rectificaciones en el acto de conciliación de lo pedido en la papeleta de conciliación no entrañaba una modificación sustancial de la demanda, por ser anterior a esta, con independencia de que ello es irrelevante porque la desestimación de la demanda se hizo por considerar que no había de computarse lo percibido por el trabajador durante su estancia en Italia, y en cuanto al salario que había que tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización, igualmente se razonaba que teniendo consideración de salario la cantidad bruta mensual de 5.008,43 euros percibida durante su estancia en Milán en concepto de "compensación desplazamiento", dicha cantidad ha de tenerse en cuenta a efectos del despido, debiendo hallarse la media percibida por el trabajador en los doce meses últimos, entre los cuales se incluye el salario percibido en Italia, con lo que resulta, que ascendiendo dicha media a 4.123,61 Euros mensuales que lo consignado por la patronal no responde a lo que la ley establece, extendiendo por tanto la obligación de pagar los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia.
Contra dicha sentencia por las empresas condenadas se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina invocando dos motivos de contradicción; la primera relativa a la imposibilidad de proceder en la demanda a la modificación de los términos de la pretensión reflejados en la papeleta de conciliación; y la segunda negando la posibilidad de incluir en el salario a efectos de cuantificación la indemnización por despido, y por salarios de tramitación lo percibido en Milán por compensación por desplazamiento, dado su concepto extrasalarial de este último.
En cuanto al primer motivo en el que se invoca como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de Cataluña de 21 de mayo de 1.996, recaída en procedo de despido, aparte de su irrelevancia, dado lo resuelto por la sentencia en cuanto al fondo, no existe contradicción; los hechos, fundamentos y pretensiones son distintas no concurriendo, por tanto, el requisito del artículo 217 LPL; en la sentencia de contraste se trataba de un procedimiento por despido por el actor, que prestaba servicios como guarda rural para la Comisión Agraria de Tortosa; la Generalitat de Cataluña, tras el traspaso de competencias ejercitó su derecho a la extinción de aquel Organismo, produciendose el cese del trabajados mediante carta de 3 de marzo de 1.999; el actor en su reclamación previa y denunciada, había concretado como salarios cantidades diversas, sin ofrecer explicación alguna de dicho cambio, haciendolo más tarde; la Sala consideró infringido el art. 72-1 de la LPL, por la sentencia de instancia que estimó la demanda sin apreciar la infracción. No existe contradicción, porque en el caso de la recurrida se trata de una modificación dentro del propio acto de conciliación ante el SMAC, concretamente en el momento de levantar el acta modificando lo dicho en la papeleta de conciliación, y en la de contraste de un cambio en la demanda respecto a lo expuesto en la reclamación previa. Aparte de ello la controversia referida carece de contenido casacional, pues es doctrina de la Sala contenida entre otras en las sentencia de 15 de junio de 1.999, 26 de septiembre de 2.002, entre otras que las cuestiones relativas a la reclamación previa y conciliación previas a la interposición de la demanda carecen de contenido casacional, por no tratarse propiamente de infracciones procesales. Debe por tanto inadmitirse dicho primer motivo.
En cuanto al segundo motivo en donde se alega como sentencia contraria la de la Sala de lo Social de Sevilla de 25 de febrero de 2.000 recaída también en un proceso por despido si que existe contradicción. En la sentencia referencial, entre otros extremos del debate, que aquí no interesan, también, el actor había prestado servicios para una empresa percibiendo la retribución las sumas que allí constaban; despedido disciplinariamente en conciliación se reconoció la improcedencia del despido ofreciendo determinada cantidad en concepto de indemnización, saldo y finiquito, suma que consignó; la sentencia de instancia, estimó el despido improcedente, fijando como indemnización la cantidad referida en conciliación y consignada por la empresa y condenando al pago de salarios de tramitación sin el límite del art. 56-1 del E.T., en Suplicación, la Sala de Sevilla rechazó que procediera incluir en la indemnización el importe de lo percibido como complemento de extranjero, por deber estarse a lo percibido en el momento del cese.
La contradicción viene dada porque en la recurrida en cuanto al salario que debía tenerse en cuenta a los efectos debatidos, se estimó que debía tenerse comprenderse lo percibido en los doce últimos meses, prorrateándolos, por ser salario lo percibido, por el trabajador durante su estancia en Milán, en concepto de "compensación de desplazamiento" mientras en la de contraste, en un caso similar, solo se tiene en cuenta, a estos efectos lo percibido en el momento del cese.
No discutiendose en este recurso la naturaleza salarial del concepto debatido, al ser salario de acuerdo con el art. 26 del E.T., lo percibido por el actor por el concepto de referencia, la determinación del salario regulador que en el caso de autos, debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación, y al que se refiere el art. 56-1 del E.T., debe partir de lo dispuesto en este artículo tal y como ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala y en este sentido sí como señalan las sentencias de 24 de julio de 1.989, 25 de febrero de 1.993 y las que en esta se citan, entre otras, el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido, solo a este, como señala la sentencia de instancia, y la de contraste es el que debe tenerse en cuenta, por tanto, si cuando el actor fue despedido el 8 de febrero de 2.002, ya trabajaba en España desde el mes de octubre del 2.001, es evidente que no puede computarse a efectos de salario regulador el concepto reclamado, ya que en el momento del despido y cese, no percibía tal complemento; la tesis de la sentencia recurrida, no puede aceptarse, por carecer de apoyatura legal, no pudiendo prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos, para incluir la cantidad percibida por el referido complemento; el mismo, tenía una finalidad concretar compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual, sí cuando fue despedido ya no trabajaba fuera de España y no percibía el complemento, no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese; no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo priodico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular.
Lo dicho conduce a la estimación del recurso y a la casación y anulación de la sentencia recurrida confirmando lo resuelto en la instancia.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la Unificación de Doctrina, interpuesto por la Letrada doña Loreto Salvador Olea, en nombre y representación de CM CAPITAL MARKETS BROKERAGE, SA. AGENCIA DE VALORES y CM CAPITAL MARKETS HOLDING, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de abril de 2.003, en Suplicación, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid de fecha 26 de abril de 2.002, en actuaciones seguidas por DON Emilio., la casamos y anulamos resolviendo el debate de suplicación desestimamos el recurso de DON Emilio, contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, que confirmamos. Sin costas. Devuelvase el depósito constituido para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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