STS 174/2005, 10 de Febrero de 2005

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 21 de marzo de 2003, condenó a los acusados Juan Miguel y Luis María, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, que ofrecieron a unos funcionarios policiales de paisano los cuáles, tras identificarse, les intervinieron el dinero y los gramos de cocaína que se indican en el relato de hechos probados de la citada resolución judicial.

Contra la anterior sentencia, han interpuesto sendos recursos de casación los dos acusados. Por la representación de Juan Miguel, se han formulado tres motivos en los que se denuncia: vulneración de los derechos fundamentales de defensa y de presunción de inocencia (1º), quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados (3º) y error de derecho (2º). La representación del otro acusado, por su parte, ha formulado dos motivos, en los que se denuncia: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (2º) y error de derecho (1º).

1. RECURSO DEL ACUSADO Juan Miguel.

En el primer motivo de este recurso se denuncia la vulneración de los derechos de defensa y de presunción de inocencia, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. La denunciada vulneración del derecho de defensa trae causa -según la parte recurrente- del hecho de haber sido asistidos los hoy recurrentes y un tercero, detenido con ellos, por la misma Letrada de Oficio, pese a la posible existencia de intereses contradictorios entre ellos. "Si mi patrocinado -dice la parte recurrente- hubiera tenido un Abogado del art. 24 C.E. este parte tiene la absoluta seguridad de que su Letrado, que vela únicamente por sus propios intereses, le hubiera dado indicaciones y consejos que nunca pudo darle la Abogada del conjunto, so pena de que se convierta en desleal con parte de dicho conjunto, lo que queda vedado por sus propias obligaciones deontológicas ..".

   La recurrente reconoce, no obstante, que "en escrito de fecha 27 de julio de 2001 (...), la Letrada Dª María Lourdes Espejo Jiménez (...) pone de manifiesto que se debe proceder a nombrar a dos nuevos Abogados para la defensa de D. Luis María y D. Gerardo, por existir posible conflicto de intereses, al ser las declaraciones de los tres acusados contradictorias"; añadiendo seguidamente que en la Providencia de 31 de julio de 2001 "se accede a lo solicitado y (...) consta la nueva designación de Abogado para los otros dos acusados".

   De modo evidente, no cabe apreciar, en el presente caso, la vulneración del derecho de defensa del acusado aquí recurrente, por las siguientes razones:

   1. ) Porque, tras la detención inicial de las tres personas que formaban el grupo de sospechosos que ofrecieron droga a los funcionarios policiales de paisano, no era razonablemente previsible que tuvieran intereses contrapuestos entre sí, hasta el punto de precisar una asistencia jurídica diferenciada desde el primer momento. 2ª) Porque entre los derechos del detenido figura el de "entrevistarse reservadamente" con el Letrado "al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido" (art. 520. 6. c) LECrim.); por lo cual, difícilmente podía ser asesorado por un Letrado antes de prestar declaración. Y,

   3. ) Porque, al haberse negado a declarar en las dependencias policiales -fº 15- y no haberse autoinculpado en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción (fº 29), habiendo sido finalmente defendido por Letrado distinto en el trámite del juicio oral, difícilmente podría hablarse tampoco de ningún tipo de indefensión para este acusado.

   No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración del derecho de defensa de este acusado.

2. En cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia, la parte recurrente pone de manifiesto: 1) la no existencia de relación alguna entre su representado y los otros dos imputados; 2) la no existencia de relación entre la cocaína incautada a su representado y la incautada a Luis María; 3) la no existencia de relación alguna entre el dinero incautado a su representado y el incautado a Luis María; y 4) la cantidad de droga incautada a su representado, que es propia del autoconsumo.

   Olvida la parte recurrente que su defendido no ha sido condenado por su relación con los otros dos imputados, o por la relación de la cocaína que le fue intervenida con la intervenida al otro acusado, ni por la relación del dinero que les fue intervenido a ambos, ni, finalmente, por la cantidad de droga que le fue intervenida; sino porque -según se dice en el relato fáctico de la sentencia combatida- el aquí recurrente, junto con el también acusado Luis María, se acercaron al vehículo en el que se hallaban los dos agentes policiales de paisano ofreciéndoles "coca" y, al identificarse como policías los ocupantes del vehículo, Juan Miguel tiró cerca de sus pies un envoltorio que contenía 1,33 gramos de cocaína, con un valor de 11.970 pesetas, habiéndosele intervenido luego 11.600 pesetas, que el Tribunal afirma fueron producto de anteriores transacciones.

   Nadie cuestiona que los acusados se hallaban en la calle de la localidad de Alcobendas que se dice en el "factum", que contactaron allí con los ocupantes del vehículo ocupado por los agentes policiales de paisano que inmediatamente se identificaron como tales, y que aquéllos portaban el dinero y la droga que les fueron intervenidos. Sobre esta base, cobra singular relevancia -a los efectos aquí examinados- el hecho puesto de relieve por el Tribunal de instancia de que, en el juicio oral, "los agentes de policía -testigos de cargo- manifestaron, sin la más mínima duda y con todo lujo de detalles que, en una primera ronda por el lugar ya se percataron de que se estaban produciendo transacciones de droga al menudeo entre distintos jóvenes que allí estaban y que, al regresar de nuevo tras dar la vuelta a la manzana, tan pronto como detuvieron el auto, se les aproximaron los acusados y les preguntaron directamente si querían cocaína" (v. FJ 1º).

   Los acusados, lógicamente, han negado que ofrecieran la droga a los agentes de paisano; pero el Tribunal sentenciador -al que, no lo olvidemos, es al que corresponde la valoración de las pruebas (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.)- atribuyó una mayor credibilidad al testimonio de los agentes policiales, poniendo de relieve la circunstancias periféricas que lo avalaban: el resultado del cacheo a que fueron sometidos los detenidos y la disparada explicación dada por ellos para justificar la posesión de la droga que les fue intervenida (v. FJ 1º).

   El examen de las actuaciones permite constatar cómo, en el juicio oral, el policía nacional nº NUM000 manifestó -a preguntas del Ministerio Fiscal- que estaban realizando un dispositivo de vigilancia por aquella zona, "porque es una zona donde acude mucha juventud y se trafica con cocaína" y, con anterioridad, "había habido quejas de los vecinos por venta de sustancias estupefacientes", y les pareció que algunos individuos "estaban trapicheando", viendo a un grupo de cinco personas -en el que se hallaban los tres detenidos-, acercándose a ellos en el vehículo en que se hallaban y "antes de bajarse del coche, se acercó uno de los acusados, el que resultó ser el español (es decir, el aquí recurrente, pues los otros dos detenidos eran colombianos) y les preguntó si querían comprar cocaína". Tiene plena seguridad de ello y afirmó también que "ni el declarante ni su compañero le habían llamado". El testimonio del citado agente policial es totalmente coincidente con el prestado, también en el juicio oral, por el policía nacional nº NUM001, quien, tras poner de manifiesto -a preguntas del Fiscal- que "el grupo de cinco personas en que estaban los tres acusados les infundió sospechas porque había algo de movimiento y miraban hacia los lados. Dieron la vuelta a la manzana y cuando estaban parando el coche, se dirigieron a su ventanilla los tres acusados, aunque sólo habló uno, que preguntó si querían comprar coca o algo así. El declarante lo oyó perfectamente (...). El individuo que le ofreció la coca era español, no recuerda su nombre, pero era el único español". Los tres individuos luego detenidos estaban juntos: "uno de ellos llevaba en un bolsillo una cantidad de droga, otro intentó deshacerse de algo tirándolo al suelo" (v. acta J.O.).

   Es patente, a la vista de todo lo dicho, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con suficiente entidad para poder enervar el derecho del aquí recurrente a la presunción de inocencia: los acusados estaban juntos, se aproximaron a los agentes de paisano, les ofrecieron la droga y luego se comprobó que la poseían. El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la existencia de "contradicción manifiesta en los hechos que considera probados" la sentencia recurrida.

Dice la parte recurrente que "es contradictorio considerar probado que D. Gerardo no tiene participación en los hechos y al mismo tiempo sí considerar que la tiene D. Juan Miguel, si se fundamenta la comisión del delito como hace la sentencia recurrida en la posesión o no posesión material de la droga". "La sentencia considera probado que D. Juan Miguel participa en un delito de tráfico de drogas a diferencia de D. Gerardo porque aquél es sorprendido con droga, entendiendo que éste no participa en los hechos por el único motivo de que no sele ocupa cantidad de droga alguna".

No es razonable, no es lógico, nos viene a decir la parte recurrente, condenar a un acusado y absolver a otro por el simple hecho de que uno esté en posesión de una determinada cantidad de droga y al otro no se le ocupe nada.

El vicio "in iudicando" aquí denunciado concurre, según reiterada, pacífica y consolidada jurisprudencia, que hace improcedente cualquier cita particular, cuando en el relato fáctico de la resolución judicial se emplean términos, frases o expresiones incompatibles que al excluirse recíprocamente, se anulan y dejan vacío de contenido el factum, o le privan de elementos o datos absolutamente precisos para la debida calificación del hecho enjuiciado. Se trata, pues, de una contradicción gramatical, interna y causal respecto del fallo, circunstancias que, de modo indudable, no concurren en el presente caso, en el que la parte recurrente viene a denunciar simplemente una -supuesta- contradicción lógica.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la contradicción denunciada. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El motivo segundo, por el cauce procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 368 del Código Penal, por cuanto, según la parte recurrente, "la posesión de los 1,33 gramos de cocaína (...), un sábado, día de fin de semana en que el consumo de droga es mayor, por no ser superior a la normal para el propio consumo, y siendo consumidor ocasional de cocaína, debe considerarse como un supuesto de autoconsumo, y atípico, no resultando aplicable al caso el art. 368 del CP".

El motivo carece ciertamente de fundamento atendible.

En efecto, la parte recurrente dibuja un escenario distinto del que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador, pues pretende destacar el hecho de que un consumidor ocasional de cocaína tenga en su poder una pequeña cantidad de droga un fin de semana, considerándolo constitutivo de un supuesto de autoconsumo penalmente atípico. Pero olvida que el cauce casacional elegido impone el pleno respeto del relato fáctico (art. 884.3º LECrim.), en el que se diseña un supuesto de hecho realmente distinto, al precisarse en él que el acusado se encontraba con los otros dos detenidos en una zona donde conocidamente se traficaba con droga, especialmente los fines de semana, por lo que se habían producido denuncias de vecinos que habían motivado que se montasen determinados servicios policiales, y fue precisamente a unos agentes que prestaban estos servicios, vestidos de paisano, a quienes el hoy recurrente -al que acompañaban los otros dos acusados, uno de los cuáles fue absuelto- ofreció la droga, comprobándose después -al identificarse los agentes- que tanto el aquí recurrente como el también condenado Luis María se hallaban en posesión de determinadas cantidades de cocaína -sustancia susceptible de causar grave daño a la salud, recogida en las Listas de los Convenios Internacionales sobre el tráfico de estupefacientes (v. Lista I de la Convención Única de 1961)- que era la droga que el aquí recurrente ofreció a los agentes policiales.

Los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida son, de modo evidente, penalmente típicos, pues están comprendidos en la amplia descripción del artículo 368 del Código Penal. No puede, pues, hablarse razonablemente de infracción legal alguna. El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Luis María.

El motivo segundo de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado, proclamado en el art. 24.2 de la Constitucion, "al no existir prueba alguna que demuestre que la droga ocupada (...) estaba destinada a su ilícito comercio y no a su propio consumo".

Dice la parte recurrente que, aunque el Tribunal de instancia afirma que los acusados se aproximaron a los agentes policiales de paisano y les preguntaron directamente si querían cocaína, tal afirmación no es compartida por esta parte, pues "los testimonios de los funcionarios de Policía no son tan contundentes", y "el examen de la sentencia pone de manifiesto que, en efecto, el tribunal funda la condena exclusivamente en el testimonio policial ratificado en el plenario". Y, tras esta afirmación, examina los hechos enjuiciados, desde su particular e interesado punto de vista, destacando que los agentes no vieron al aquí recurrente realizando transacción alguna, que este acusado es consumidor de fines de semana, que la cantidad de droga que le fue intervenida está dentro de los límites de lo que puede justificar un consumo medio, y, de todo ello, viene a concluir que el Tribunal ha llevado a cabo una inferencia "sin que hubiera base racional y bastante para ello".

Frente a la anterior argumentación, hemos de destacar -como ya hicimos al estudiar el recurso anterior- que los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados son ciertamente más significativos que los destacados por el recurrente, y que, sin la menor duda, el Tribunal sentenciador ha dispuesto de pruebas legalmente hábiles para poder desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados: el testimonio de los agentes policiales, la ocupación del dinero y de la droga intervenidos a los acusados, y el análisis pericial de ésta, que no ha sido cuestionado. Pruebas que razonablemente permiten llegar a la conclusión condenatoria del acusado aquí recurrente a la que ha llegado el Tribunal de instancia.

El acusado se encontraba con los otros dos acusados en una zona conocida por llevarse a cabo en ella operaciones de tráfico de drogas, precisamente un fin de semana, en el que, como es notorio, son más frecuentes este tipo de operaciones que los vecinos de la zona habían denunciado, dando lugar a que se montase el oportuno servicio policial. Al llegar el coche policial camuflado, con los agentes policiales de paisano, los acusados, que estaban realizando unos movimientos sospechosos con otros dos individuos, se aproximaron a ellos y uno de los acusados - el único español del grupo- les preguntó si querían cocaína. En tal momento, los agentes se identificaron como tales y procedieron a cachear a los acusados, interviniendo al hoy recurrente dos trozos de cocaína, con un peso de 3,61 y 8,55 gramos, con un valor de 190.440 pesetas.

Los anteriores hechos -base de la condena del hoy recurrente- están debidamente acreditados en la causa, por el testimonio de los agentes policiales -testigos directos (v. art. 297 LECrim.) de los hechos- y la sustancia intervenida por ellos al aquí recurrente, aparte de haber sido analizada de forma incontestable (v. fº 123), nunca ha sido cuestionado por los acusados que se trataba de cocaína, con el peso y el valor que se indican en el factum, y el Tribunal llega a calificar de completamente disparatada la explicación dada por los acusados para justificar la droga que les fue intervenida.

Estar en un grupo reducido de personas, en una zona conocida por desarrollarse habitualmente en ella el tráfico de sustancias estupefacientes al menudeo, hallándose el aquí recurrente en posesión de una cantidad de cocaína que notoriamente excede de la adecuada para un consumo inmediato, ofreciéndola en venta -uno de ellos- a otras personas (en este caso dos agentes policiales de paisano), son hechos debidamente acreditados por medio de unas pruebas de cargo practicadas con todas las garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que, en principio, ha de reconocerse a todo acusado.

No es posible, por lo expuesto, apreciar la vulneración constitucional denunciada. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo primero, deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal", "al no aparecer acreditado en los hechos probados de la sentencia ni deducirse de sus fundamentos el ánimo tendencial o propósito del acusado (...) de transmitir a terceros la sustancia estupefaciente que le fue intervenida".

Dice la parte recurrente que "no se cuestiona en la sentencia que el acusado no fuera consumidor de dicha sustancia como lo refiere él mismo", "y tampoco la actitud simple y objetiva de acercarse a terceras personas no es un dato del que quepa inferir de forma inequívoca, (...), que Luis María trataba de vender la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, más aún cuando no aparece acompañada de comportamiento alguno por mínimo que fuera que pudiera denotar aquella intencionalidad .."; "y la explicación que da nuestro representado no es disparatada como se menciona en el fundamento derecho (...) sino es perfectamente lógica, al afirmar en el acto del juicio oral su compra y destino propio ..".

Frente a la tesis de la parte recurrente, es preciso destacar, una vez más, que, dado el cauce procesal elegido, resulta obligado el pleno respeto del relato de hechos probados de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que, en el presente caso, parece olvidarse cuando se afirma que no existe comportamiento alguno que pudiera denotar el ánimo tendencial cuestionado; pues, en el factum de la sentencia combatida, se dice claramente que el hoy recurrente, junto con los otros dos acusados, se encontraba en una calle conocida como lugar frecuentado por traficantes de drogas -hasta el punto de haber motivado denuncias vecinales por tal motivo-, y que los tres acusados se hallaban, con otros dos individuos, y al acercarse a ellos el vehículo policial camuflado, con los agentes policiales de paisano, se acercaron a ellos ofreciéndoles cocaína, comprobándose luego que estaban en posesión de dicha sustancia, de modo que, como dice el Tribunal sentenciador fueron sorprendidos "cuando intentaban realizar una concreta transacción de tráfico, precisamente con los agentes policiales, intercambiando cocaína por una cantidad de dinero" ( v. FJ 2º.2). Poco importa, indudablemente, que fuera uno de los acusados el que hizo el ofrecimiento, cuando el aquí recurrente estaba con él, se aproximó también al coche, sin haber sido llamado por sus ocupantes, y se hallaba en posesión de una cantidad de droga muy superior, como hemos dicho, a la que sería propia para su consumo inmediato por el poseedor. El ánimo tendencial cuestionado se infiere claramente de los hechos probados: estar en posesión de la sustancia, conocer su naturaleza y pretender venderla a terceros (no otra cosa cabe entender de la conducta observada por el aquí recurrente), como igualmente destaca el Tribunal de instancia (v. FJ 2º.3).

No se posible apreciar la infracción legal denunciada. Los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada se hallan comprendidos claramente en la definición típica del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

III.