STS 611/2004, 6 de Mayo de 2004
| Ponente | Luis-Román Puerta Luis |
| ECLI | ES:TS:2004:3073 |
| Número de Recurso | 558/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 611/2004 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Jesús María, contra sentencia de fecha 31 de enero de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4608/2002, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 31 de enero de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en fecha 31 de julio de 2.002, alrededor de las 03,00 horas, en la calle Punta Ballena de Calviá, el acusado Jesús María -en prisión provisional por la presente causa y sin antecedentes penales- a cambio de 50 Euros, hizo entrega a Javier de un bolsita de plástico con sustancia que, pericialmente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0'5 gramos, valorada en 29´52 Euros.
Al acusado le fueron intervenidos un total de 270 Euros".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Debemos condenar y condenamos a Jesús María en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, por venta de sustancia gravemente tóxica para la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión; multa de 40 euros, sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago; y al abono de las costas procesales de instancia.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.
Dése a la sustancia intervenida el destino legal.
Se decreta el comiso de la cantidad de 50 euros.
Quede afecta la cantidad de 40 Euros al pago de la multa impuesta, y devuélvase el resto al condenado".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por "vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de inocencia por fundamentarse la condena en una prueba de la cual no se deriva necesariamente en un juicio lógico que se ajuste a las reglas de la lógica y la experiencia". SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista , e impugnó ambos motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el cuatro de mayo pasado.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en sentencia de 31 de enero de 2003, condenó al acusado Agustín (Jesús María), a las penas de tres años de prisión y multa, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, por haber vencido -por 50 euros- una bolsita de plástico que contenía 0,5 gramos de cocaína.
La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, articulando al efecto dos motivos: uno por vulneración de precepto constitucional y otro por corriente infracción de ley.
El motivo primero del recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia "por fundamentarse la condena en una prueba de la cual no se deriva necesariamente en un juicio lógico que se ajuste a las reglas de la lógica y la experiencia".
Dice la parte recurrente que "mi representado siempre ha venido negando de manera sistemática su participación en el delito que se le imputa. (...) no fue él quien realizó el acto de venta (...). Por tanto, entendemos que debía haberse dictado sentencia absolutoria ..". "Cierto es que el Sr. Oscar reconoció a mi patrocinado en el acto del plenario, pero le identifica de tal manera que en ningún caso coincide con la descripción efectuada por los funcionarios policiales, ..".
El Tribunal de instancia, por su parte, dice que "las declaraciones testificales rendidas por los dos funcionarios de la Policía Local de Calviá (...), con más la lectura del resultado de los análisis periciales (...) y del valor de la sustancia peritada (...) autorizan al Tribunal a tener por sobradamente acreditado un genuino acto de venta de sustancia estupefaciente, gravemente nociva para la salud" (v. FJ 1º).
Reconoce, por lo demás, el Tribunal sentenciador que "el nudo gordiano del debate contradictorio versó sobre la identidad del vendedor", precisando luego que, "a una distancia de entre 7 u 8 metros, los policías locales, (...), se percatan de la flagrante transacción en los términos antes expuestos, que nítidamente corrobora Bruno -singularmente el boca a boca- y no recuerda exactamente Javier, aunque sí sabe que el individuo de color metió en la boca la bolsita"; analizando seguidamente la forma en que se produjo la detención y ulterior identificación del acusado, para llegar a la conclusión de que "ninguna duda de racional consistencia apoya la denunciada confusión entre el hoy acusado y ese amigo con el que hablaba y vendía baratijas cuando fue detenido" (v. FJ 1º).
A la vista de lo expuesto, es patente que este motivo no puede prosperar por cuanto, en el presente caso, no es posible hablar ni de carencia absoluta de pruebas de cargo, ni de que la convicción del Tribunal se haya formado a partir de pruebas irregularmente practicadas, con desconocimiento de las pertinentes garantías legales y constitucionales, ni de que nos encontremos ante un claro supuesto de insuficiencia probatoria. El Tribunal ha percibido directamente el testimonio de los funcionarios policiales que presenciaron la transacción de droga descrita en el factum, uno de los cuales identificó plenamente al hoy recurrente como el autor de la venta. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional denunciada, pues es incuestionable que el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida, que debe considerarse suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.
Procede, en conclusión, la desestimación de este primer motivo del recurso.
El segundo motivo del recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Dice la parte recurrente que "el relato de hechos probados reconoce como tal que mi patrocinado vendió a cambio de 50 euros a Javier .. una bolsita de plástico con sustancia que (...) resultó ser cocaína con un peso de 0,5 gramos valorada en 29,52 euros"; añadiendo que "de dicha sustancia no consta debidamente analizada el grado de pureza, por lo que se ignora su toxicidad ..". "Por tanto, entendemos que debía haberse dictado sentencia absolutoria ..".
La representación del acusado, tras la anterior argumentación, hace especial referencia a la doctrina sentada por este Tribunal relativa a los casos en los que se ha producido una transmisión de una ínfima cantidad de droga, que "no supone una lesión efectiva del bien jurídico que se pretende proteger".
Alega también la parte recurrente, en pro de este motivo, que, "en el caso que nos ocupa la cantidad de droga cuya transacción se imputa a mi patrocinado es netamente superior a los casos concretos para los que se viene aplicando la presente doctrina (...), pero no es menos cierto que: ".. es lógico inferir, dado el tenor de los acontecimientos que se relatan con profusión sobre todo en el fundamento jurídico segundo, que la droga transmitida lo iba a ser a tres jóvenes, si bien uno de ellos fue el que lógicamente hizo el pago y la adquisición material de la misma. De ello podemos deducir sin riesgo a equivocarnos que iba a ser consumida a razón de una tercera parte por sujeto comprador, lo que evidencia tres dosis de un peso de 0,16 gramos cada una de ellas".
De modo patente, este último argumento carece de todo fundamento, de un lado, porque no respeta escrupulosamente los hechos que la sentencia de instancia declara expresamente probados -como es obligado, dado el cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim.)-, y, de otro, porque la responsabilidad del vendedor de la droga es independiente, en todo caso, del número de posibles consumidores de la misma.
Ciertamente, existe una jurisprudencia según la cual se consideran penalmente atípicas las conductas relativas a cuantías insignificantes de las distintas drogas; pero no lo es menos que, con objeto de evitar la arbitrariedad -constitucionalmente proscrita (v. art. 9.3 C.E.)- que supone la falta de criterios orientadores al respecto, la más reciente jurisprudencia de esta Sala tiene en cuenta, a los fines propios de la correspondiente sanción penal, las "dosis mínimas psicoactivas" de cada tipo de droga, de acuerdo con el informe emitido sobre el particular por el Instituto Nacional de Toxicología, según el cual -y por lo que a la cocaína se refiere- la dosis mínima psicoactiva de esta sustancia -gravemente perjudicial para la salud- es la de 0,05 gramos (50 mgs.).
El análisis pericial de estas sustancias, con indicación de su grado de pureza, constituye de modo evidente un medio de prueba de especial relevancia para el debido enjuiciamiento de estos casos, pero la indeterminación del grado de pureza de la sustancia objeto de este tipo de sustancias no puede ser obstáculo para la pertinente sanción penal cuando del conjunto de datos debidamente acreditados en la causa pueda inferirse razonablemente que la sustancia aprehendida tenía suficiente entidad para ser nociva para la salud.
Por lo demás, este Tribunal no puede compartir la doctrina sentada por el Tribunal de instancia, en el sentido de que, habida cuenta de la cantidad de droga intervenida, "no puede ser óbice la inconstancia de su pureza", "pues, precisamente conocido éste (el análisis de la sustancia) por la defensa, bien pudo instar nuevo análisis en orden a concretar la riqueza del producto" (v. FJ 2º), por cuanto la carga de la prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia del acusado pesa siempre sobre la parte acusadora. Ahora bien, la referencia a la cuantía de la droga intervenida y al precio pagado por ella constituyen datos jurídicamente relevantes, juntamente con el dato igualmente objetivo de la venta de la sustancia intervenida.
En efecto, en el presente caso, la sustancia intervenida tenía un peso de 0,5 gramos y ya hemos dicho que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína es la de 50 miligramos, es decir 0,05 gramos. Por tanto, nos encontramos ante un dato concluyente: la sustancia intervenida tiene un peso diez veces mayor que el correspondiente a la dosis mínima psicoactiva de la misma, y sólo excepcionalmente -como demuestra la experiencia ordinaria de los Tribunales-, en la venta al menudeo de este tipo de sustancias, éstas tienen un grado de pureza inferior al diez por ciento. No es razonable pensar que puedan ser objeto del tráfico ilícito de este tipo de sustancias cantidades absolutamente inocuas.
Junto al peso de la sustancia, disponemos también de otro dato significativo: el precio pagado por el comprador (50 euros), muy superior al que habitualmente se viene asignando a las dosis de consumo ordinario.
El peso de la sustancia, el precio pagado por ella y el dato objetivo de la transacción, presenciada por los funcionarios policiales, constituyen tres indicios de los que cabe inferir razonablemente (v. art. 386.1 LEC) que la sustancia objeto de la venta descrita en el factum fue superior a la de una dosis mínima psicoactiva de la cocaína. Y que, por ello, el hecho declarado probado es penalmente típico.
En conclusión, el motivo carece del necesario fundamento y debe ser desestimado.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jesús María, contra sentencia de fecha 31 de enero de 2.003, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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