STS 1530/2005, 12 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Talavera de la Reina instruyó Sumario núm. 1/2004 de por delito contra la libertad sexual contra Jose Ángel y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo que con fecha 9 de febrero de 2005 dictó Sentencia núm. 10 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO QUE: Jose Ángel, de 28 años de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, desde el 1 de noviembre de 2002 al 9 de noviembre de 2003, cometió los siguientes actos:

1. - El 1 de noviembre de 2002 sobre las 6.30 horas en el cruce de la Avda. de Extremadura con la calle Jacinto Aguirre de Talavera de la Reina (Toledo), abordó a Margarita, de 17 años de edad, cuando ésta se dirigía a coger el autobús de la Sepulvedana, agarrándola del brazo sin previo aviso, y diciéndole "dinero, dame dinero, no me mires o te clavo la navaja, no grites", al tiempo que la oprimía el costado derecho con un instrumento punzante que la chica no vio, ante lo cual Margarita le ofreció el poco dinero que tenía (5 euros) sin que ello aplacara la actitud de Jose Ángel, que la obligó a cruzar la Avda. para instroducirse en los Jardines del Prado, llegando a la Avda. de Castilla La Mancha, hasta alcanzar una zona de pinos en un parque apartado, para una vez allí, y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, y tras intentar por la fuerza que la chica se pusiera de rodillas, bajarse los pantalones del chándal y obligar a Margarita a tocarle el pene forzándole la mano hasta esa parte del cuerpo, al tiempo que la decía, "venga hazlo", comenzando una masturbación con la mano de Margarita que tenía sujeta con la suya al tiempo que con la otra mano, tocaba a Margarita por el pecho y sus genitales, para obligarla a continuación a agacharse, y en esa posición, y siempre bajo la amenaza de clavarle la navaja, le introdujo el pene en la boca al tiempo que le día, "no quieres que te la meta, pues chúpamela", hasta lograr eyacular dentro de la boca de Margarita, lo que provocó el vómito de la chica, tras lo cual abandonó Jose Ángel el lugar diciéndole a Margarita "no me mires y no digas nada a nadie".

2. - El día 19 de abril de 2003, sobre las 3 horas, en la confluencia de la calles Juan Carlos I y Avda. de la Constitución, Jose Ángel abordó a Marina, de 19 años de edad, cuando ésa se encaminaba a su domicilio tras depedirse de sus amigos en la plaza "del chicle" dirigiéndose a ella para pedirle un cigarro tras haberla seguido unos metros y respondiendo Marina que "no tenía tabaco", la siguió hasta que cruzaba al parque que está entre las dos calles citadas, pidiéndole que le dejara acompañarla, negándose Marina, para seguidamente y desde la espalda, agarrarla del brazo izquierdo y al girarse Marina darle un puñetazo en la cara, derribándola al suelo, donde vuelve a golpearla en la cara, momento en que Marina se puso a perdir socorro, por lo que Jose Ángel la puso la mano en la boca al tiempo que la decía "no grites que te mato, que te saco la pistola", levantándola del suelo y siempre bajo la amenaza de muerte, la conduce agarrada hasta la Avda. de Extremadura, donde en un pasaje estrecho situado entre locales comerciales, la exige tener relaciones sexuales bajo amenaza de muerte, comenzando a besarla y a toquetearla los glúteos y la zona del pubis, al tiempo que la conminaba a que le tocara el pene, lo que consiguió llevandola por la fuerza la mano de ella a su miembro viril, instante en el que, oyéndose las voces de gente que se acerca, decide llevarla a otro sitio, trasladándola agarrada hasta el parque situado tras la Basílica del Prado, siguiendo luego hasta el parque conocido por la Alameda, y junto al puente que cruza el lago, momento en que comenzó a llover, la exigió bajo amenazas que "se tumbara y se bajara los pantalones, se quitara las zapatillas", accediendo a ello por miedo Marina, quien a pesar de iniciar los actos para desvestirse, no le dio tiempo ante la prisa de Jose Ángel que acabó desnudándola y el tumbándose encima de ella, penetrándola con el pene en la vagina, para después exigirla que se pusiera de rodillas a cuatro patas, penetrándola por detrás y otra vez luego vaginalmente obligándola a volverse para que viera como eyaculaba fuera, después de lo cual, y tras pedir a Marina que se viera otra vez y prometerle ésta que así sería, con objeto de que la policía le detuviera, Jose Ángel se marchó por la Avda.de Extremadura.

3. - El 10 de mayo de 2003, sobre las 4 horas en la calle Matadero de Talavera de la Reina, con propósito libidinoso Jose Ángel abordó por el procedimiento del tabaco "oye ¿tienes fuego?" a Lorenza, de 24 años de edad, cuando ésta se dirigía a su domicilio, y tras responder Lorenza que "no tenía fuego" la siguió hasta su portal, sito en la misma calle, impidiéndo a Lorenza cerrar la puerta pese a los intentos de ésta por hacerlo, por lo que Lorenza desistió de su propósito y se lanzó a correr escaleras arriba hasta su domicilio, siendo seguida y alcanzada por Jose Ángel en el primer rellano, comenzando a gritar Lorenza, ante lo cual Jose Ángel la golpeó en la parte posterior de la cabeza cayendo al sueldo Lorenza donde fue golpeada por Jose Ángel con el pie, desistiendo Jose Ángel de su propósito porque Lorenza siguió gritando.

4. - El 16 de mayo de 2003 sobre las 4 horas a la altura de las calles Santos Mártires con la Avda. Pio XII Jose Ángel abordó a Soledad de 20 años de edad, cuando Soledad se dirigía a su domicilio, tras seguirla unos metros con su coche, un Ford Orión blanco que detuvo poco antes de que llegara a su altura Soledad, y por el mismo procedimiento ya relatado de pedirle fuego, que ésta vez sí obtuvo de la chica, la siguió por dicha calle hasta alcanzarla, procediendo a tocarla el culo e intentar tocarla por todo el cuerpo, defendiéndose Soledad, que pudo desarsirse de Jose Ángel y pulsó todos los timbres del portero automático de la casa que tenía más cerca, volviendo Jose Ángel a echársele encima, para agarrarla de las muñecas tratando de impedir que pidiera auxilio tocando los timbres, repitiéndose la misma escena un poco más allá de la calle, reiterando Soledad la defensa con la operación de volver a tocar todos los timbres de otra casa, momento en que uno de los vecinos del primer portal contestó a la llamada, y al oir la petición de auxilio de Soledad, abrió la puerta, introdudiéndose Soledad en el portal de su salvador, siendo seguida por Jose Ángel, que la impidió con su fuerza cerrar la puerta y no pudiendo resistir Soledad la fuerza impuesta por Jose Ángel, optó por subir corriendo la escalera hasta que desde uno de los pisos, salió una mujer que la acogió en su domicilio, momento que aprovechó Jose Ángel que había subido corriendo tras ella, para huir.

5. - El 2 de noviembre de 2006 entre las 5.30 horas y las 6 horas, Jose Ángel aprovechado que Carolina, de 31 años de edad, se introducía con su coche al aparcamiento de la casa de sus padres, sita en la calle Sol, de Talavera de la Reina, antes de que se cerrara la puerta automática del garaje se metió dentro, y cuando Carolina aparcó su vehículo, impidió a Carolina cerrar la puerta delantera izquierda del coche, que tenía medio abierta para descender del mismo, requiriéndola para que la abriera la puerta del aparcamiento porque supuestamente se había olvidado las llaves, percatándose Carolina de que lo que decía era mentira porque se trata de un aparcamiento pequeño y conoce a todos los propietarios, sospecha que confirmó cuando Jose Ángel, ante la incredulidad de la chica, la señaló como suyo un vehículo Citröen Xara allí estacionado, sabiendo Carolina que eso era mentira pues el vehículo en cuestión, era de su padre, por lo que Carolina accedió a lo que el otro pedía y le dijo "vale yo le abro", pero Jose Ángel seguía sujetando la puerta del coche de Carolina y no la dejaba cerrar, para en ese momento, desabrocharse Jose Ángel el botón del pantalón, bajándoselo, así como también los calzoncillos y exhibiendo un pene erecto exigió a Carolina que "le tocara la polla". Ante la negativa de Carolina, Jose Ángel la coge fuertemente del cuello y le dice:"no quiero hacerte nada, quieres hacerlo por las buenas o por las malas", "como no me hagas caso saco la navaja y te mato". Ante la negativa de CarolinaJose Ángel se abalanzó sobre ella y comenzó a tocarle las piernas y la zona del pubis, exigiéndola que le dejara "tocarle el coño", entablándose un forcejeo entre ellos, en el transcurso del cual, Carolina llegó a pulsar el mando a distancia de la puerta del garaje, por lo que Jose Ángel salió corriendo para escapar, lo que aprovecha Carolina para salir del vehículo y dar la luz del garaje, para ver que Jose Ángel, percatado de que la puerta de no se había abierto porque viniera alguien, bajó nuevamente la rampa hasta donde estaba Carolina y tras bajarse otra vez los pantalones y los calzoncillos, exigirla a ésta que "se la tocara", pudiendo Carolina huir del garaje y llegar hasta la puerta de la calle del piso de sus padres siendo seguida por Jose Ángel que la alcanzó antes de poder cerrar entablándose otro forcejeo por cerrar y abrir la puerta, que acabó con la caída hacia atrás de Carolina en el portal ante el empujón de Jose Ángel, comenzando Carolina a gritar llamando a su madre, ante lo que Jose Ángel se asustó y salió corriendo.

6. - El 9 de noviembre de 2003 sobre las 6 horas cuando Elena, de 23 años, aparcaba su vehículo en la calle Delgadillo de Talavera de la Reina, Jose Ángel la siguió comenzando a correr Elena hacia su cercano domicilio por temor a que la hiciera algo, llegando la casa Elena antes que Jose Ángel, que corría detrás de ella pudiera alcanzarla, penetrando Elena en el portal y cerrando la puerta al tiempo que llegaba Jose Ángel, quien comenzó a empujar la puerta exigiendo a Elena que la abriera, no accediendo Elena a la petición mientras empujaba la puerta por dentro para que no se abriera bajo la presión que ejercía Jose Ángel.

Como consecuencia de los hechos relatados, Marina, sufrió lesiones en oído izquierdo, hombro izquierdo, brazo, antebrazo y muñeca izquierda, así como en muslo derecho, consistentes en contusiones y crisis de ansiedad, precisando para su curación las heridas físicas en una primera asistencia, y el tratamiento psíquico, 120 días, con 30 días de inhabilitación para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela trastorno de ansiedad.

Carolina, sufrió contusión cervical, contusión en codo izquierdo, excoriación codo izquierdo, hematoma en cara lateral anterior, muslo izquierdo, hematoma en pierna y tobillo izquierdo, requiriendo para su sanidad de una primera asistencia facultativa y precisando 20 días para curar, con un día de impedimento para sus ocupaciones habituales.

Lorenza sufrió contusiones en los parietales, contusión umbilical, contusiones en región posterior y anterior de los muslos, precisando de una primera asistencia facultativa y curando en siete días durante los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, con depresión postraumática.

Soledad, sufrió policontusiones, que precisaron una primera asistencia facultativa, curando en siete días, con el mismo plazo de impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela estrés postraumático."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel como autor de dos delitos de violación a la pena de 9 años de prisión por cada uno de ellos, como autor de dos delitos de agresión sexual a la pena de dos años y dos meses de prisión por cada uno de ellos, como autor de dos delitos de agresión sexual en grado de tentativa a la pena de un año de prisión y venticuatro fines de semana de arresto respectivamente, y como autor de cuatro faltas de lesiones a la pena de multa de dos meses con cuota diaria de doce euros, por cada una de ellas, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena de las cinco primeras y con la prohibición de aproximación a las víctimas por cinco años, imponiéndole al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular y condenándole a que indemnice a las víctimas en las siguientes cantidades:

A Margarita en 9.000 euros por daño moral.

A Marina en 15.800 euros.

A Carolina en 4.200 euros.

A Lorenza en 2.920 euros.

A Soledad en 5.420 euros.

A Elena en 500 euros por daño moral.

Dichas cantidades devengarán desde la fecha de la sentencia el interés del art. 576 de la LEC .

Abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del procesado Jose Ángel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificacions necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizando el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jose Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 inciso 2º de la LECrim ., por manifiesta contradicción en el fallo de la sentencia y los hechos declarados probados.

2. - Por quebrantamiento de forma, acogido al inciso primero del número primero del art. 851 de la LECrim ., por insuficiencia en los hechos declarados probados al no expresar la sentencia recurrida clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados, violándose la regla del art. 142 de la misma ley procesal y en definitiva el art. 24.2 de la CE , relativo al derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - Por infracción de precepto constitucional acogido al art. 852 de la LECrim ., por violación de lo establecido en el art. 24 punto 2 de la CE , al no haber dispuesto de un juicio con todas las garantías, en relación con los artículos 5.4 y 11.1 de la LOPJ , cometido el error en la sentencia no ha existido posibilidad de reclamar la subsanación.

4. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., por cuanto la sentencia incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba.

5. - Por infracción de Ley, del art. 849.1 de la LECrim ., por cuanto los hechos que se declaran probados en la sentencia han infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal, como es la aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del C.penal vigente .

6. - Por infracción de Ley, del art. 849.1 de la LECrim ., por cuanto los hechos que se declaran probados en la sentencia han infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal, como es la no aplicación del art. 16.2 del C.penal vigente .

7. - Por infracción de Ley, del art. 849.1 de la LECrim ., por cuanto los hechos que se declaran probados en la sentencia han infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal, como es la no aplicación del art. 62 y aplicación indebida del art. 178 ambos del C. penal vigente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró precisa la celebración de vista oral para su resolución e impugó los seis primeros motivos y apoyó el séptimo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de diciembre de 2005.

La Audiencia Provincial de Toledo, Sección segunda, condenó a Jose Ángel como autor criminalmente responsable de dos delitos de violación, otros dos delitos de agresión sexual, otros dos también de agresión sexual en grado de tentativa y cuatro faltas de lesiones, a las penas y medidas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza el citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia, mediante quebrantamiento de forma, manifiesta contradicción "en el fallo de la sentencia y los hechos declarados probados". Con esta sola invocación, el motivo debería ser desestimado, pues la única contradicción posible, causante del vicio de nulidad, es la que se produce de forma interna entre los distintos elementos que conforman el relato histórico del "factum". Ahora bien, en el motivo se alega algo más que resulta insólito, y que quiebra cualquier contenido de la buena fe procesal en la defensa de los intereses jurídicos ajenos, en contra de la sentencia recurrida. Se dice que los hechos declarados probados comienzan con la mención de que el acusado, Jose Ángel, "en situación de prisión provisional por esta causa, desde el día 1 de noviembre de 2002 al 9 de noviembre de 2003", y a continuación se alega que, como consecuencia de que precisamente durante esas fechas se juzgan cometidos los hechos que se le imputan, esto es, la primera acción contra la libertad sexual de las víctimas fue el día 1 de noviembre de 2002, y la última, el día 9 de noviembre de 2003, al estar privado de libertad no pudo cometer tales hechos, "lo que convierte el fallo en incongruente por lo que hace a la autoría". Curiosamente, este mismo razonamiento se reitera en el quinto de los motivos, esta vez articulado por estricta infracción de ley.

Nada de ello es cierto. Al contrario, los motivos han sido articulados con evidente mala fe procesal. Lo que la sentencia recurrida dice es que el acusado, que se encuentra por cierto en situación procesal de prisión preventiva, entre tales fechas, ha cometido los hechos que se relatan en el "factum" y se enjuician en la fundamentación jurídica de tal resolución judicial. Es verdad, sin embargo, que en el encabezamiento de la misma figura, sin duda por error, tal mención con el acotamiento temporal antedicho, reseñando que el acusado ha estado privado (sic), "salvo ulterior comprobación" durante esas fechas, de libertad, lo cual no es más que un error, pero que nos lleva a recordar que los magistrados deben prestar una atención esmerada en la corrección mecanográfica de las sentencias.

El segundo motivo del recurso, formalizado por el cauce autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia falta de claridad en la exposición de los hechos probados, y después se queja de la violación de la regla contenida en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y termina por invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna .

Como corolario de todo lo anterior, el autor del recurso comienza por afirmar que es de significar que "los hechos probados, y obviamente aquellos que no son declarados probados pero debían serlo (sic), adquieren una importancia absoluta, en orden al eventual control de legalidad que debe efectuar el Tribunal superior que entienda del recurso". Olvida el recurrente que el vicio sentencial que ha denunciado, por falta de claridad, únicamente es posible en el factum, y que tiene las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

Después de tan improcedentes argumentos en el seno de un motivo viabilizado por tal cauce casacional, el autor del recurso se refiere al "hecho de la dicción o expresión verbal, fluida, correcta y sin alteraciones relevantes del acusado" y de la "existencia de gran parecido físico con otra persona", olvidando que los elementos probatorios y su valoración son materia que competen de forma exclusiva al Tribunal sentenciador, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y olvidando igualmente que las identificaciones de todas las víctimas, ante este "violador en serie", fueron contundentes, sin dudas que pudieran ponerlas en entredicho, y corroboradas por todo el material probatorio obrante en autos, y que se encuentran también justificadas por el mismo "modus operandi" en la mecánica comisiva.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo de casación, se articula por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduciendo como principio infringido el derecho al proceso con todas las garantías, que se proclama en el art. 24.2 de la Constitución española . Añade el recurrente que el vicio se ha cometido "en la sentencia" por lo que "no ha existido posibilidad de reclamar su subsanación". Tras ello, nos sorprende que el autor del recurso encuentra tal vicio "en la rueda de reconocimiento judicial practicada en el curso de la instrucción del sumario". Y como no podía ser menos, termina por impugnar el contenido procesal del art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que regula la rueda de reconocimiento. Huelga señalar que, ya por esta razón, no puede ser atendida la queja, al desmontar todo el entramado inicial del motivo, relativo a esa falta de reclamación para la subsanación del vicio. En la parte que ha sido alegada, tal precepto procesal dispone literalmente: "la diligencia de reconocimiento se practicará poniendo a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes". Para ello, el autor del recurso invoca el contenido de los folios 482 a 486 de la causa, en donde se fotografió la rueda. Pues, bien, hemos visualizado tal fotografía (folio 482), y observamos una rueda compuesta de cinco personas, numeradas del 1 al 5, de características similares. El recurrente dice que "el único que dispone de papada, ojos saltones y algo de barriguita es el acusado", lo que en absoluto se corresponde con esa realidad fotográfica, y menos, cuando el motivo se articula por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El Tribunal de instancia, en su segundo fundamento jurídico, argumenta que las cinco víctimas han reconocido al acusado, sin dudas, y que las cinco han reproducido en el acto del juicio oral su versión de los hechos y la identificación hecha en su momento del acusado. Después, analiza pormenorizadamente el hilo conductor de las pesquisas policiales y judiciales para el esclarecimiento de los hechos, sobre la base de las pistas que ofrecían las perjudicadas (nos remitimos a tal extremo de la resolución judicial recurrida). Incluso algunas víctimas solicitan que el sospechoso lea algunas palabras, para oír su voz, y entonces, le identifican sin duda alguna. En suma, todas ellas reiteraron su seguridad y firmeza en el reconocimiento practicado en rueda de reconocimiento judicial. Es más, el letrado defensor no hizo objeción alguna a los diversos reconocimientos en rueda, luego mal puede plantear ahora esta queja, y la tiene que derivar a la sentencia, pero es obvio que la única impugnación que cabe ante una sentencia judicial es la interposición del recurso, que es lo que estamos resolviendo. Finalmente, las quejas relativas a la denegada petición del defensor de que todos los integrantes de la rueda se pusieran una camiseta, que aportaba dicha parte, desconoce el contenido de los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que contiene precisamente el principio contrario: la conservación de las ropas, como medio de facilitar el reconocimiento. Dicen así tales preceptos: "el que detuviere o prendiere a algún presunto culpable tomará las precauciones necesarias para que el detenido o preso no haga en su persona o traje alteración alguna que pueda dificultar su reconocimiento por quien corresponda" (art. 371). Y el siguiente: "análogas precauciones deberán tomar los Alcaides de las cárceles y los Jefes de los depósitos de detenidos; y si en los establecimientos de su cargo hubiere traje reglamentario, conservarán cuidadosamente el que lleven los presos detenidos al ingresar en el establecimiento, a fin de que puedan vestirlo cuantas veces fuere conveniente para diligencias de reconocimiento".

El cuarto motivo de su recurso, esta vez viabilizado por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El motivo no puede prosperar en tanto no se invoca documento alguno literosuficiente a estos efectos. El autor del recurso vuelve a repetir las objeciones a las ruedas de reconocimiento en rueda, que tan concluyentes resultaron. Y a los "notorios" parecidos físicos con otra persona, que en efecto, resultó inicialmente sospechoso, pero que las ruedas de reconocimiento personal y la audición de voz del ahora inculpado, descartaron por completo. Al Tribunal de instancia no le ofreció duda alguna el reconocimiento de las víctimas, y por consiguiente, se encuentra huérfano de toda posibilidad de prosperar el motivo esgrimido, y menos por la vía de "error facti" basado en documentos literosuficientes. Ni menos alegando el "retrato robot" que se cita en el motivo.

El sexto motivo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del art. 16.2 del Código penal . Tal precepto disciplina los contornos jurídicos del denominado "desistimiento activo", bajo la tesis legal de que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

Se refiere el autor del recurso a los episodios de las víctimas, llamadas Lorenza y Elena, cuyos hechos han sido castigados como delitos de agresión sexual en grado de tentativa. El primero, recogido en el apartado 3 de los hechos probados, refiere que Lorenza, tras serle pedido fuego por el acusado, conforme a su inicial "modus operandi", le respondió negativamente, lo que originó que fuera seguida hasta su portal; la víctima intenta cerrar la puerta, pero el acusado se lo impide, "pese a los intentos de ésta por hacerlo", por lo que se lanzó escaleras arriba hasta su domicilio, siendo seguida por el acusado hasta ser alcanzarla en el primer rellano, comenzando a gritar la víctima, ante lo cual fue golpeada por aquél, en la parte posterior de la cabeza, cayendo al suelo, donde de nuevo fue golpeada, y al seguir gritando, el acusado desistió de su propósito. Evidentemente, no puede ni siquiera mantenerse seriamente que el desistimiento fue voluntario, como parece querer el recurrente. Más claro aún, si cabe, es lo ocurrido con Elena. Para ello hemos de acudir al hecho 6 del "factum", en donde se lee que, después de aparcar su vehículo la víctima, el acusado le siguió, comenzando a correr Elena hacia su cercano domicilio, siguiéndola, corriendo, el acusado, penetrando en el portal y cerrando la puerta al tiempo que llegaba Jose Ángel, "quien comenzó a empujar la puerta exigiendo a Elena que la abriera, no accediendo Elena a la petición, mientras empujaba la puerta por dentro para que no se abriera bajo la presión que ejercía" el acusado. En este caso, la acción de la víctima, contraria a los deseos del agresor, forcejeando con la misma, revelan bien a las claras que no hubo desistimiento alguno voluntario por parte del ahora recurrente. El propio autor del recurso dice que como el acusado "no consigue abrir la puerta cesa en su ataque". Si no lo consigue, es porque no puede.

El motivo tampoco puede prosperar.

El séptimo y último motivo, articulado por idéntica vía impugnatoria que el anterior, denuncia la infracción del art. 62 del Código penal .

El motivo está puesto en relación exclusivamente con el suceso delictivo en el cual Lorenza es víctima (el número 3), que ha sido calificado como delito de agresión sexual en grado de tentativa, aplicando los arts. 178 en relación con el 62 del Código penal . El Tribunal de instancia ha individualizado la penalidad en un año de prisión, y siendo así que la pena básica del tipo consumado, está fijada en una banda cuantitativa que arranca precisamente en un año y se sitúa hasta los cuatro años, al imponerse un año se ha infringido el art. 70.1.2ª del Código penal . Este precepto dispone: "la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer". El recurrente solicita que "se deberá modificar esta pena dejándola por debajo del año de duración temporal, en la extensión que estime el Tribunal".

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio fiscal, en esta instancia casacional. La L.O. 15/2003, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004, despejó legalmente las dudas interpretativas sobre la coincidencia de rango y grado entre los límites inferior y superior en los casos de descenso de grado, por aplicación, entre otros casos, de un delito en grado de tentativa, terminando con las coincidencias producidas por la redacción original del Código penal. Este mismo criterio se mantiene en nuestra Sentencia 1366/2005, de 25 de noviembre . De este modo, el motivo tiene que ser estimado, e individualizamos penológicamente la dosimetría penal en 10 meses de prisión, entre la franja posible que arranca en 6 meses y se sitúa hasta los 11 meses y 29 días, habida cuenta del grado de desarrollo delictivo alcanzado y la gravedad de los hechos.

El motivo ha de prosperar.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de individualizar la pena en el caso de los hechos sufridos por Lorenza, como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, a la pena de diez meses de prisión, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia, en su integridad.

Que manteniendo y dando por reproducidos todos los pronunciamientos del fallo de instancia, en lo relativo a los delitos siguientes: dos delitos de violación, otros dos delitos de agresión sexual, otros dos también de agresión sexual en grado de tentativa y cuatro faltas de lesiones, hemos de condenar y condenamos a Jose Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, sustituyendo la pena de un año por la de diez meses de prisión, ratificando los demás extremos de aquél, tanto penológicos, como procesales y civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.