STS 349/2006, 30 de Marzo de 2006

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución349/2006
Fecha30 Marzo 2006

XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZANTONIO SALAS CARCELLERJOSE ALMAGRO NOSETE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella; cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Lavenfeld, en nombre y representación de "NUEVA PROMOTORA BENAHAVIS, S.A.".

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Carlos Serra Benitez, en nombre y representación de "NUEVA PROMOTORA BENAHAVIS, S.A.", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra El Fondo de Garantía de Depósitos de Establecimientos Bancarios, Cubillana del Sauce, S.A., D. Arturo, Dª Eva y D. Héctor, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en la que se declare: A) El derecho de propiedad de mi representada, con la descripción que se recoge en el plano aportado como documento nº 2 y que es el siguiente: SUERTE DE TIERRA enclavada en el término municipal de Benahavis, en los partidos de Montemayor, de la Romera, del Naranjo, del Bujeo del Naranjo, de Briján, Caminday, de la Vega del Naranjo, Hinaharros, Tejero, Monte del Conde Luque, Tramores, Alcaida, Velázquez, Charcon y la Toma, a los sitios o parajes denominados Cañada del Horno del Olivo, de los Añones, Panetes, Majada del Toro Herriza de la Coja, Llanos de la Leche y Vega de Marbella, Hoyo del Calderón, Loma De Toribio, cañadas Hondas, Puerto del Molino y El Barrero, todos ellos del partido judicial de Marbella. Todas estas fincas en su origen estaban integradas en la parcelación de Cortes y en la de la Colonia de San Pedro de Alcántara. Sus Iinderos son: al Norte con terrenos de la finca principal; al Sur con la acequia que conduce el agua de riego, para todo el tramo del Cortijo de Cortes y Alcornocal , cruzándole el río Guadalmina por el lugar conocido por la Fuente del Algarrobo, o cabeza de las tierras de los Llanos del Marqués, y con los terrenos bajos del llano de la leche , propiedad de D. Gabriel; al Este con el pantano de la Leche, siguiendo arriba del mismo nombre, con terrenos de los Aguilares , que fue propiedad de D. Rodolfo, denominada Cerro Cubero siguiendo el arroyo de los Posteles, hasta la propiedad de D. Luis Pablo, y con propiedad de D. Luis Pablo; y al Oeste con el arroyo de las Adelfas o arroyo de la Alquería, con terrenos de los herederos de D. Bartolomé y con una porción de terreno de cuatro hectáreas de cabida, propiedad de los Sres. Jorge con Dª Carmen, finca Briján y D. Carlos Antonio. Mide una extensión superficial de cuatrocientas hectáreas. Dentro del perímetro de esta finca, y formando parte integrante de ella, radican la casa denominada del Lolo y el Cortijo de Capanes; asimismo corresponden a esta finca Ias mismas aguas de que se surte la principal, en la parte proporcional a su cabida en relación, con la superficie de aquella. B) Consecuentemente con Io anterior se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración obligándoles al perpetuo silencio sobre las injustificadas reclamaciones del Fondo de Garantía de Depósitos respecto a la finca de Nueva Promotora Benahavis, S.A., y obligando a, los demandados a permitir a mi representada que goce pacíficamente de su propiedad. C) Se rectifique los asientos referentes a la finca de mi representada, inscrita por la primera de Ia finca nº 793; libro 15 de Benahavis, de forma que la descripción de esta finca coincida con la realizada en el apartado A de este Suplico; asimismo se rectifique la descripción del resto de finca matriz, actualmente propiedad del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos bancarios, inscrita por la segunda de la finca 792 al libro 15 de Benahavis suprimiendo en dicha descripción las siguientes lindes: por el Este, "terreno de Los Aguilares, Cerro de Cubero, Arroyo de los Posteles, puerto de la Fuenzantilla o propiedad de D. Luis Pablo; y por el Oeste, "terrenos propiedad de Dª Carmen, finca Briján , con otros pertenecientes a D. Carlos Antonio. Igualmente se rectifique la descripción de la finca de 100 hectáreas, actualmente propiedad en proindiviso de todos los demandados, y que se realiza en la inscripción primera de la finca 794, libro 15 de Benahavis, suprimiendo las siguientes lindes: al Este "Pantano de la Leche, siguiendo el arroyo arriba del mismo nombre, con terrenos de los Aguilares que fue propiedad de D. Rodolfo, denominada Cerro Cubero, siguiente el Arroyo de Los Posteles hasta la propiedad de D. Luis Pablo".D) Se declare la existencia de daños y perjuicios ocasionados a Nueva Promotora Benahavis S.A. por la actitud intransigente y temeraria del Fondo de Garantía de Depósito, que sin atender a razones ha reclamado ilegítimamente una propiedad que no le corresponde perturbando el pacífico goce y disposición de su propiedad por mi representada. La cuantificación de los daños se deberá llevar a efecto en ejecución de sentencia. E) Imponer a los demandados el pago de todas las costas de este procedimiento por su evidente temeridad y mala fe.

  1. - El Procurador D. Pedro Garrido Moya en nombre y representación de FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS EN ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra Nueva Promotora Benahavis, S.A. , Cubillana del Sauce, S.A., Dª Eva y D. Arturo, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en la que A) - Declarando el pleno dominio y mejor derecho que el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios ostenta sobre la finca n° 792 del Registro de la Propiedad de Marbella n° 3, condene a Nueva Promotora Benahavis, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, así como al cese inmediato de toda posesión, detentación, disfrute o uso que pueda mantener sobre la referida finca, condenándole asimismo, a que en lo sucesivo se abstenga de realizar todo acto que perturbe la exclusiva posesión por mi mandante sobre la misma y, en particular, a que cese en todo acto posesorio sobre la finca en la porción que actualmente ocupa al Norte de la línea recta que une el Cerro de Briján con el Puerto de la Fuenzantilla, de una extensión aproximada de 155 hectáreas, retirando a su costa todo signo exter-no puesto por dicha sociedad que atente contra la exclusiva propiedad y posesión por el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, tales como hitos, mojones, vallas o cualesquiera otros; condenando a estar y pasar por dicha declaración a los restantes demandados. B) Condene a las partes al deslinde judicial de sus respectivas fincas, ordenando que la porción de terreno litigiosa que se describe a continuación sea distribuida por partes iguales entre: 1) el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, que recibirá un tercio, que se integrará en la finca registral n° 792 cuya propiedad ostenta; 2) Nueva Promotora Benahavis S.A., que recibirá otro tercio a que, junto a su porción de finca no litigiosa, formará la entidad registral n° 793 en el Registro; y 3) el Fondo de Garantía de Depósitos en Estable-cimientos Bancarios, Cubillana del Sauce, S.A., Doña Eva y D. Arturo, que recibirán el último tercio, en las cuotas indivisas que a cada uno corresponde según su título formando la entidad registral n° 794 del Registro de la Propiedad n° 3 de Marbella. Terreno objeto de deslinde: "SUERTE DE TIERRA enclavada en el término municipal de Benahavis, en los partidos de Montemayor de la Romera del Naranjo, del Bujeo del Naranjo, de Briján Caminday de la Vega del Naranjo, Hinharros, Tejero, Monte del Conde Luque, Tramones, Algaida, Velazquez, Charcón y la Toma, a los sitios o parajes denominados Cañada del Horno del Olivo, de los Añotes, Panetes Majada del Toro, Herriza de la Caja, Llanos de la Leche y Vega de Marbella, Oto del Calderón, Loma de Toribio, Cañadas Hondas, Puerto del Molino y el Barrero, todos ellos del partido judicial de Marbella. Todas estas fincas en su origen estaban integradas en la parcelación de Cortés y en la de la Colina de San Pedro de Alcántara. Sus linderos son: al Norte y Este, en una línea recta que une el Cerro de Briján con el Puerto de la Fuenzantilla, con terrenos de la finca principal; al Sur y Oeste, en una línea también recta que une el Cerro de Briján con el Pantano de la Leche, con parcela segregada y vendida a la Entidad NUEVA PROMOTORA -BENAHAVIS, S.A.; al Este, con el Pantano de Leche, siguiendo el arroyo arriba del mismo nombre, con terrenos de Aguilares, que fue propiedad de D. Rodolfo, con otra finca propiedad de D. Rodolfo, denominada Cerro Cubero, siguiente al Arroyo de los Posteles hasta la propiedad de Don Luis Pablo. Mide una extensión superficial de cien hectáreas". C) - Entregue a cada parte en ejecución de Sentencia la posesión judicial de la porción de finca que le corresponda en el deslinde a efectuar por partes iguales. D) Ordene al Registrador de la Propiedad n° 3 de Marbella que proceda a efectuar en los libros a su cargo las recti-ficaciones necesarias en las inscripciones correspondientes a las fincas nos. 792, 793 Y 794 inmatriculadas en el mismo, procediendo a efectuar por cada una nueva inscripción en la que se comprenderá con claridad y exactitud la descripción y cabida de las mismas, conforme al deslinde practicado entre aquellas. E) - Condenando en costas a los demandados.

  2. - Ambas demandas fueron acumuladas en un solo procedimiento. La representación de FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS EN ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS, contestó a la primera demanda interpuesta de contrario, suplicando la desestimación de la misma. A su vez la representación de "NUEVA PROMOTORA BENAHAVIS, S.A.", contestó a la segunda de las demandas suplicando su desestimación. Los demás codemandados fueron declarados en rebeldía.

  3. - Las partes personadas evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella, dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 1.995 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Serra Benítez, en nombre y representación de "NUEVA PROMOTORA BENAHAVIS, S.A.", contra el Fondo de Garantía de Depósitos de Establecimientos Bancarios, Cubillana del Sauce, S.A., D. Arturo, Dª Eva y D. Héctor, los cuatro últimos declarados en rebeldía. Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Garrido Moya, en nombre y representación del "Fondo de Garantía de Depósitos de Establecimientos Bancarios", contra "NUEVA PROMOTORA BENAHAVIS, S.A.", Cubillana del Sauce, S.A., Dª Eva y D. Arturo, declarados en rebeldía estos tres últimos, declarando que la actora es propietaria de la finca nº 792 del Registro de la Propiedad de Marbella, condenando a NUEVA PROMOTORA BENAHAVIS, S.A." a estar y pasar por esta declaración y a que cese en la posesión

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de "Nueva Promotora Benahavis, S.A." la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 1999 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil "Nueva Promotora Benahavis, S.A." contra la sentencia dictada en fecha ocho de octubre de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Marbella en sus autos civiles 475/1986 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO

1.- La Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Lavenfeld, en nombre y representación de "NUEVA PROMOTORA BENAHAVIS, S.A.", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se ampara en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia la infracción de los artículos 433,1, 434, 1950, 1940, y 1957 del Código civil . SEGUNDO.- Se ampara en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia la infracción de los artículos 433.2, del Código civil y 36 de la Ley Hipotecaria . TERCERO.- Se ampara en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia la infracción del artículo 313 del Reglamento Hipotecario .

  1. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El proceso declarativo de mayor cuantía formado por acumulación de dos de ellos es mucho más complicado en la instancia que en el presente recurso de casación que ha formulado la sociedad demandante en la instancia "NUEVA PROMOTORA BANAHAVIS, S.A." muy concretado en tres extremos y cuya demanda inicial ha sido desestimada en ambas instancias, habiendo sido estimada la demanda acumulada formulada por "FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS EN ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS", declarativa de dominio y reivindicatoria

Se parte de la agrupación de una serie de fincas que dan lugar a la finca registral nº 792, libro de Benahavis, Registro de la Propiedad de Marbella y se sigue con dos segregaciones: la primera da lugar a la finca nº 793 que se vende (por la titular registral Dª Constanza) a la mencionada sociedad demandante (de la que la vendedora es socia fundadora) y la segunda a la finca nº 794 que adquiere el mencionado FONDO DE GARANTIA. El resto de aquella finca fruto de la agrupación, la 792, lo adquiere dicho FONDO DE GARANTIA en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid.

Tras ello, la sociedad NUEVA PROMOTORA ejercita una acción declarativa de dominio de aquella finca (nº 793) sosteniendo que la había adquirido por prescripción y, a su vez, el FONDO DE GARANTIA ejercita acción reivindicatoria de la finca (nº 792) cuyo resto adquirió por ejecución hipotecaria.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Marbella, de 8 de octubre de 1995 desestimó la primera de las demandas, por razón de que la fe pública registral no se extiende a la superficie de las fincas, dato meramente físico y, aplicando las normas de la prescripción contenidas en el Código civil entendió que no concurría el requisito de buena fe por lo que no se cumplía el requisito del tiempo que exige la usucapión extraordinaria. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 15ª, de Málaga, de 10 de mayo de 1999 , acepta los fundamentos de derecho de la anterior, que confirma íntegramente y destaca que en la acción declarativa de dominio ejercitada por la sociedad demandante y ahora recurrente en casación, ha de concurrir la identificación suficiente de la finca y en los linderos iniciales no puede contenerse la extensión reflejada en la escritura y pretendida por ella, y asimismo, niega la concurrencia de la buena fe que fundamenta la usucapión ordinaria.

SEGUNDO

De todo lo anterior se desprende la cuestión esencial que ha llegado a casación: la sociedad demandante y recurrente NUEVA PROMOTORA adquirió la finca (793) fruto de segregación de la matriz (792) por precio de 160 millones de pesetas con la cabida, según la escritura pública de compraventa, de 400 hectáreas siendo así que la Junta General de accionistas de dicha sociedad autorizó la compra de esta finca de 199 hectáreas por el precio de 160 millones de pesetas; en el Registro de la Propiedad hay coincidencia de linderos de las tres fincas (792 resto de la matriz, 793 de la sociedad, 794 del FONDO); lo que se pretende con la acción ejercitada en que se declare el dominio por usucapión de la finca 793 en la cabida de 400 hectáreas que está poseyendo. Esto es lo que se ha desestimado en ambas instancias, pues al negarse el requisito de buena fe, no se ha cumplido el plazo de tiempo de la usucapión extraordinaria. Por otra parte, ha estimado la acción reivindicatoria del FONDO DE GARANTIA.

El recurso de casación formulado por NUEVA PROMOTORA contra la sentencia de la Audiencia Provincial, confirmatoria de la del Juzgado de 1ª Instancia, contiene tres motivos formulados al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el primero, se combate la negación de la buena fe en la sociedad recurrente NUEVA PROMOTORA, que lleva a desestimar la demanda inicial. En el segundo, se combate la afirmación de la buena fe en la demandante de la acción reivindicatoria de dominio acumulada, FONDO DE GARANTIA, que le hace ser considerado tercero hipotecario y lleva a estimar su demanda. En el tercero, se trata del tema de la doble inmatriculación, cuestión que, según expresa la sentencia objeto de este recurso, no había sido llevada a apelación.

TERCERO

El primero de los motivos del recurso de casación, tal como se ha apuntado, se refiere a la buena fe de la sociedad recurrente NUEVA PROMOTORA; en las sentencias de instancia se niega que concurra y, por tanto, no se ha producido usucapión; en el motivo del recurso se mantiene que existe. Se alegan, como infringidos, los artículos 433, 434, 1940, 1950 y 1957 del Código civil , lo cual podría dar lugar por sí solo al rechazo del motivo, pues no cabe sustentarlo en un conjunto heterogéneo de preceptos (así, sentencias de 17 de mayo de 1999, 25 de enero de 2000, 28 de junio de 2001, 19 de abril de 2002, 9 de junio de 2003, 3 de febrero de 2005 ). Pero la verdadera razón para desestimar el motivo es por la misma función de la casación, que no es una tercera instancia y que su objeto es "enjuiciar lo enjuiciado" sin entrar en la revisión de la base fáctica ni aceptar que se haga supuesto de la cuestión (sentencias de 31 de mayo de 2000, 10 de abril de 2003, 28 de octubre de 2004, 19 de mayo de 2005 ).

El concepto de buena fe, aplicado a los derechos reales -así, en lo que se refiere al derecho de propiedad y al modo de adquirir, la usucapión- es el desconocimiento de la inexactitud, la creencia de que le corresponde el derecho: ignorancia del vicio (artículo 433) o creencia en la ausencia del vicio (artículo 1950); la buena fe se presume y su ausencia debe ser probada. De lo que se desprende que es una cuestión fáctica que corresponde a la instancia y que está fuera de la casación. En este motivo del recurso se mantiene que existe la buena fe y se dan argumentos, siempre fácticos y se llega a decir, textualmente: "no son, por tanto, suficientes estos dos argumentos para justificar la exigencia jurisprudencial de que la ausencia de buena fe se pruebe de un modo pleno, cumplido y manifiesto...". Es decir, se reconoce que la ausencia o presencia de buena fe es una cuestión de hecho y se desconoce que, como tal, no puede discutirse en casación. Las sentencias de instancia han declarado probado, justificado, la falta de buena fe; no corresponde a esta Sala revisar el hecho, que, por cierto, se comparte.

Por ello, el motivo se desestima.

CUARTO

El segundo de los motivos del recurso de casación, también formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción de los artículos 433, segundo párrafo, del Código civil y artículo 36 de la Ley Hipotecaria y combate la declaración que hacen las sentencias de instancia de que el demandado (y demandante en la demanda acumulada) FONDO DE GARANTIA es tercero hipotecario de buena fe. En el desarrollo del motivo, se argumenta que el mismo es poseedor de mala fe y añade textualmente que "...no ha acreditado que le falten hectáreas". Lo que no significa otra cosa que el caer en el mismo error que el motivo anterior, confundir la casación con una tercera instancia.

A lo largo de todo el motivo se entra una y otra vez en la cuestión fáctica, haciendo supuesto de la cuestión, lo que no cabe en casación. Se puede recordar lo que dice, resumidamente, sobre ello la sentencia de 17 de enero de 2005 : "la función de la casación no es una tercera instancia (sentencia de 31 de mayo de 2000 ), ni permite hacer supuesto de la cuestión (sentencia de 21 de noviembre de 2002 ), ni revisa el soporte fáctico declarado en la instancia (sentencia de 10 de abril de 2003 ), sino que su función es atender y controlar la correcta aplicación del ordenamiento al supuesto de hecho (sentencia de 28 de octubre de 2004 )".

Por lo que el motivo se desestima.

QUINTO

El tercero de los motivos de casación denuncia, igualmente al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del artículo 313 del Reglamento Hipotecario relativo a la doble inmatriculación.

Aparte de que no se puede fundar un motivo del recurso de casación en preceptos reglamentarios ( sentencias de 7 de abril de 2000, 22 de abril de 2002, 4 de octubre de 2002 ), éste se desestima por otra razón. En la sentencia de primera instancia se trata muy someramente de la doble inmatriculación y esta cuestión no se plantea en el recurso de apelación cuyo objeto es explicado con detalle por la sentencia de la Audiencia Provincial ni se trata en la misma.

Es decir, es una cuestión nueva en casación que como dicen las sentencias de 21 de abril de 2003 y la de 17 de enero de 2005 citada antes, "Las cuestiones nuevas no examinables en casación por no tener acceso a la misma, por no haber sido propuesta en el período de alegaciones, afectan asimismo al derecho de defensa y van contra los principios de audiencia bilateral y congruencia -sentencias por todas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000, 12 de febrero, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001 , entre otras muchas".

Y en un caso análogo al presente, de llevarse a casación un tema no planteado en apelación, dicen las sentencias de 26 de noviembre de 2001 y 5 de julio de 2005 : "Finalmente, aunque el pronunciamiento sobre costas discutido se contenía ya en la sentencia de primera instancia, ni de la diligencia de vista del recurso de apelación ni de la sentencia que lo resolvió se desprende que dicho pronunciamiento se combatiera específicamente en apelación para el caso de no prosperar lo relativo a las excepciones procesales ni al fondo del asunto, lo que convierte a este motivo en indebidamente aportador de una cuestión nueva a casación en el sentido contemplado por las sentencias de esta Sala de 9-10-00, 6-11-00, 18-12-00, 5-2-01, 26-3-01, 5-4-01, 14-5-01 y 18-7-01 , ya que el carácter de cognición plena o recurso de plena jurisdicción que tiene la apelación no es incompatible con que el juicio del órgano que ha de resolverla quede necesariamente limitado a los puntos de disconformidad señalados por cada parte de un modo que pueda ser contradicho por la contraria y resuelto por el tribunal (SSTC 3/96 y 220/97 ), pues no debe olvidarse que la sentencia recurrible en casación es la de apelación y no la de primera instancia".

SEXTO

Se desestiman, pues, los motivos de casación y se declara no haber lugar al recurso con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

PRIMERO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Lavenfeld, en nombre y representación de "NUEVA PROMOTORA BENAHAVIS, S.A.", respecto a la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha 10 de mayo de 1999 , que se confirma en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

TERCERO

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

CUARTO

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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