STS, 22 de Diciembre de 2006

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS:

Que estimando el presente recurso de apelación nº 26/03, interpuesto por DÑA. Silvia representada por la Procuradora Dña. Mª Luisa Gavilán Rodríguez, contra la sentencia de 15 de noviembre de 2002, dictada en el recurso 105/01 tramitado ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7, que se revoca, anulamos la desestimación por el Rectorado de la Universidad Nacional de Educación a Distancia del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisión de Revisión de Calificaciones del Departamento de Historia Contemporánea de 26 de julio de 2001, que acordaba mantener la calificación de cero puntos en el examen de junio de Historia Económica de España realizado por la recurrente y declaramos el derecho de la misma a que se efectúe una nueva calificación de su examen en los términos indicados en el segundo fundamento de derecho.

Desestimamos la pretensión de indemnización de daños y perjuicios que se ejercita por la recurrente.

No hacemos una expresa condena en las costas de esta instancia".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación en interés de la Ley el Procurador don Enrique Álvarez Vicario, en representación de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala:

"(...) acuerde casar y anular la sentencia recurrida, dictando nueva sentencia, en la que se resuelva que ha habido una interpretación incorrecta de los artículos 217, 299, 326, 348 y 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (BOE del 8), de Enjuiciamiento Civil, y 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), del Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común dictada por el Parlamento Español, fijando a su vez que la citada norma ha de ser interpretada en el sentido que: "Los artículos 217, 299, 326, 348 y 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (BOE del 8), de Enjuiciamiento Civil Artículo (sic) y el artículo 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, han de interpretarse en el sentido de que debe considerarse probado que un examen ha sido copiado cuando la Universidad que por éste motivo suspende a un alumno aporte junto con la prueba documental consistente en el propio examen, el dictamen pericial de los profesores miembros del Departamento objeto de la materia de examen que hubieren corregido y revisado la corrección del mismo coincidiendo todos ellos en dictaminar, en virtud de sus particulares científicos y técnicos y de su leal saber y entender que justifican la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores, que el mismo ha sido copiado, todo ello por cuanto esta actividad probatoria constituye per se prueba plena de la afirmación de que un examen ha sido copiado si no existe prueba contradictoria, sin que sea ajustado a derecho afirmar que la prueba de que un examen ha sido copiado tan sólo se puede cumplir mediante la prueba directa de este hecho, por ser tal afirmación contraria a los principios que rigen la prueba en la legislación procesal y a la presunción de certeza de los actos administrativos, y por entrañar un desmesurado rigor probatorio que atentando contra la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores impediría suspender a los alumnos que no siendo sorprendidos copiando in fraganti sí hubieran copiado y así lo probasen tanto las particulares características de su examen como la opinión coincidente de los miembros de los órganos de evaluación y revisión de calificaciones de la Universidad".

Ajustándose, en principio, el recurso presentado a los requisitos exigidos en el artículo 100.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 18 de noviembre de 2003, se ordenó la reclamación de los autos correspondientes a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y el emplazamiento a cuantos hubiesen sido parte en los mismos para su comparecencia ante esta Sala. Verificado, se dio traslado a la Procuradora Sra. Gavilán Rodríguez, en representación de la parte recurrida, para alegaciones. Trámite evacuado, por escrito de 28 de diciembre de 2004, interesando "se inadmita y subsidiariamente se desestime el recurso de casación en interés de Ley interpuesto por la UNED, con expresa condena en costas por ser preceptivo legal añadiéndose aquí además una manifiesta temeridad".

El Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, presentado el 6 de septiembre de 2005, solicitó "(...) sentencia estimatoria del recurso sentando la recta doctrina en la materia en los términos interesados en el escrito de interposición de fecha 8 de octubre de 2003".

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, manifestó que concurre el requisito de carácter erróneo de la sentencia de apelación recurrida, en el sentido de opuesta al ordenamiento jurídico. Y consideró que "PROCEDE ESTIMAR el presente recurso en interés de la Ley, por ser errónea y gravemente dañosa para el interés general la doctrina formulada".

Por providencia de 10 de febrero de 2006 se acordó que no había lugar a unir a los autos la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 1 de diciembre de 2005, en el recurso 53/2004, que interesó la parte recurrente en su escrito presentado el 25 de enero de 2006.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 14 de julio de 2006 se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2006, en que han tenido lugar.

Solicitado por la Procuradora Sra. Gavilán Rodríguez que, en virtud de la modificación de las normas de reparto de asuntos en la Sala Tercera aprobada por Acuerdo de la Sala de Gobierno de 19 de julio de 2006, hecho público por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 12 de septiembre de 2006 (BOE del 28), conociera el recurso la Sección Cuarta, por providencia de 18 de diciembre de 2006 no se accedió a ello, toda vez que esa modificación entró en vigor el 1 de septiembre de 2006 y el presente señalamiento estaba ya efectuado.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

La Sentencia aquí impugnada estimó el recurso de apelación de doña Silvia contra la dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7. Este había desestimado el recurso de la Sra. Silvia contra la desestimación por el Rector de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de su recurso de alzada contra la decisión de la Comisión de Revisión de Calificaciones del Departamento de Historia Contemporánea de mantener la calificación de cero puntos para su examen de la asignatura de Historia Económica de España, de la convocatoria de junio de 2001. La Sra. Silvia aprobó esa asignatura, la última que le quedaba para terminar la carrera, en la convocatoria de septiembre y, además, de combatir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la actuación de la UNED, promovió un proceso civil en demanda de cuarenta millones de pesetas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Madrid. También, interpuso querella criminal por prevaricación contra los profesores intervinientes en su calificación, la cual fue archivada por Auto de 30 de abril de 2002 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Madrid, confirmado por el de la Audiencia Provincial de 28 de junio siguiente.

En su recurso contencioso-administrativo sostenía que la justificación ofrecida por la profesora que le calificó en junio sobre la "textualidad sorprendente con el contenido del libro recomendado" de su examen y sobre la carencia de elaboración personal en las respuestas a las preguntas breves, implicaba la acusación de haber copiado, cosa que no hizo. El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 desestimó el recurso de la Sra. Silvia porque, a su entender, pretendía revisar el ejercicio de la discrecionalidad técnica de la que gozan determinados órganos administrativos, pero no se daba error de hecho, arbitrariedad o desviación de poder, ni tampoco se había incumplido el procedimiento.

No obstante, la Sentencia ahora impugnada estimó el recurso de apelación, revocó la del Juzgado, anuló la desestimación por el Rector de la UNED del recurso de alzada de la Sra. Silvia y le reconoció el derecho a que su examen fuera calificado de nuevo sin tener en cuenta, por no haberse acreditado suficientemente, el hecho de que fuera copiado. Explica la Sala de la Audiencia Nacional que la razón determinante de la calificación no fue otra que la convicción de que la alumna había copiado. También dice que en el procedimiento no se incurrió en vicios determinantes de su invalidez y reconoce que los órganos encargados de efectuar esa calificación gozan de discrecionalidad técnica y que su valoración no puede ser sustituida. Ahora bien, recuerda que el margen de apreciación que se les reconoce no está reñido con la objetividad que ha de tener su actuación, ni con su control jurisdiccional a través del error, la arbitrariedad, la desviación de poder, la infracción del principio de igualdad u otra vulneración de las normas a las que debe sujetarse.

Desde estas premisas, subraya que la razón determinante de la calificación con cero del examen de la Sra. Silvia fue la convicción de que lo había copiado. Advierte, seguidamente, que esa circunstancia --si copió o no-- no constituye un elemento técnico sujeto a valoración, sino un hecho objetivo que existe o no y que sólo puede incidir en la calificación si ha sido suficientemente acreditado. Y entiende la Sala que no lo fue. Llega a esa conclusión a la vista de los elementos aportados al proceso. Entre ellos las declaraciones en las actuaciones penales de los profesores que, en distintos momentos, examinaron el ejercicio y las resoluciones adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid y por la Audiencia Provincial. Aquellos manifestaron que su apreciación era que había sido copiado. Estas dicen que el profesorado llegó a la convicción de que el ejercicio pudo ser copiado dada la correspondencia literal entre párrafos del mismo y del manual y su falta de coherencia al haber omitido ciertas líneas o párrafos. Y, también, el representante del alumnado en la Comisión de Ordenación Académica señaló que la calificación obedecía a que el examen pudo ser copiado.

Recuerda la Sentencia de la Audiencia Nacional que esa convicción fue determinante del cero adjudicado al ejercicio porque, de su contenido, de la textualidad, de la falta de elaboración personal e incoherencia no derivaba necesariamente tal calificación. Y observa que la prueba de que la Sra. Silvia copió distaba de ser plena. En efecto, los propios profesores, subraya, admitían un margen de error, la correspondencia literal del examen con el texto recomendado no era absoluta, aquél contenía, incluso, errores de fechas y, en todo caso, el examen de septiembre -- que fue aprobado-- presentaba un grado de textualidad semejante al de junio. Estos hechos conducen a la Sala de apelación a concluir que la calificación estaba viciada y que procedía anularla, reponer las actuaciones para que se calificara de nuevo el ejercicio prescindiendo de la consideración de que había sido copiado. En cambio, rechazó la pretensión de la Sra. Silvia de ser indemnizada por los daños académicos y morales sufridos.

La UNED pretende que casemos la citada Sentencia de la Audiencia Nacional porque, a su parecer, incurre en la infracción de varios preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Así, de la primera entiende vulnerados los artículos 217.1 y 2; 299, 326.1, 348, 346.1 y 2. De la segunda considera infringido el artículo 57.2. Explica del siguiente modo su posición en la que invoca diversas Sentencias en apoyo de sus argumentos:

1. Los artículos 299, 326 y 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil habrían sido vulnerados por la Sentencia impugnada por desconocer lo que resulta de cuatro dictámenes periciales obrantes en autos: los informes de los profesores del Departamento de Historia Contemporánea. 2º La infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se debería a que la Sala de apelación tuvo por no probado un hecho en virtud de su sola negación por la parte a quien perjudicaba mientras que la UNED había demostrado el hecho constitutivo, todo ello sin contar con la presunción de certeza y legalidad de los actos administrativos y que, en principio, debió invertir la carga de la prueba.

3. El artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo entiende infringido la UNED porque la Sentencia desconoce que la prueba plena puede obtenerse a través de la indiciaria cuando la prueba directa no resulta --como sucedía en este caso-- asequible.

4. Por último, afirma la UNED la infracción del artículo 57.2 (sic) de la Ley 30/1992 porque la Sentencia revoca, desconociendo radicalmente el principio de certeza de los actos administrativos, un hecho que la Administración actuante consideró probado ante la mera negación del mismo por la parte a la que perjudica sin que ésta aporte prueba alguna, poniendo, así, en la misma posición la afirmación de hechos efectuada por la UNED con el respaldo de prueba documental y pericial con una afirmación realizada por un particular para terminar dando preferencia a esta última.

Por todo ello, pide la estimación del recurso de casación en interés de la Ley y que fijemos como doctrina legal la siguiente:

"Los artículos 217, 299, 326, 348 y 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (BOE del 8), de Enjuiciamiento Civil Artículo (sic) y el artículo 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, han de interpretarse en el sentido de que debe considerarse probado que un examen ha sido copiado cuando la Universidad que por este motivo suspende a un alumno aporte junto con la prueba documental consistente en el propio examen, el dictamen pericial de los profesores miembros del Departamento objeto de la materia de examen que hubieren corregido y revisado la corrección del mismo, coincidiendo todos ellos en dictaminar, en virtud de sus particulares científicos y técnicos y de su leal saber y entender que justifican la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores, que el mismo ha sido copiado, todo ello por cuanto esta actividad probatoria constituye per se prueba plena de la afirmación de que un examen ha sido copiado si no existe prueba contradictoria, sin que sea ajustado a derecho afirmar que la prueba de que un examen ha sido copiado tan sólo se puede cumplir mediante la prueba directa de este hecho, por ser tal afirmación contraria a los principios que rigen la prueba en la legislación procesal y a la presunción de certeza de los actos administrativos, y por entrañar un desmesurado rigor probatorio que atentando contra la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores impediría suspender a los alumnos que no siendo sorprendidos copiando in fraganti sí hubieran copiado y así lo probasen tanto las particulares características del examen como la opinión coincidente de los miembros de los órganos de evaluación y revisión de calificaciones de la Universidad".

La Sra. Silvia considera que el recurso es inadmisible. Afirma, en primer lugar, que es dudoso que quepa contra Sentencias de la Audiencia Nacional dictadas en apelación ya que, según el artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción, el recurso de casación en interés de la Ley sólo cabe contra las dictadas en única instancia. Luego, señala que la UNED no ha acreditado que la Sentencia sea gravemente dañosa para el interés general y que la casi inexistente jurisprudencia sobre la materia avala el que no quepa esperar la reiteración del fallo. En tercer lugar y siempre sobre la admisibilidad, aduce que lo pretendido en el suplico --la doctrina cuya fijación pretende la UNED-- no es más que la revisión del fallo de la Sentencia impugnada, no siendo susceptible de casación la apreciación de las pruebas hecha por el juzgador. A lo que añade que la autonomía universitaria es ajena al interés general del Estado desde el momento en que implica que deje de inmiscuirse e intervenir en la vida académica diaria. Por todo ello, entiende que el recurso es temerario.

Sobre el fondo, interesa la desestimación. Aduce que el primer motivo pretende variar los hechos probados en la Sentencia y dice que en materia de exámenes universitarios debería desaparecer la discrecionalidad técnica, pues por la pericia de profesores distintos a los que calificaron el examen el Tribunal puede concluir si el aprovechamiento del alumno ha sido suficiente o no, eliminando las calificaciones caprichosas. Existiendo la prueba pericial, insiste, no se entiende que no pueda valer para demostrar la injusticia de una calificación. Sobre el segundo motivo dice lo mismo: que pretende variar los hechos probados y que es quien sostiene que un alumno ha copiado quien debe demostrarlo. En cuanto al tercero, dice que las Sentencias de la Sala de lo Penal invocadas por la UNED ninguna virtualidad tienen en sede Contencioso Administrativa y que la recurrente vuelve a incurrir en abuso de derecho. Finalmente, sobre el cuarto, dice que no llega a adivinar el nexo que hay entre la Sentencia y el artículo 57.2 de la Ley 30/1992 .

Tras insistir en la conformidad al ordenamiento jurídico de la Sentencia, pide que condenemos en costas a la recurrente por ser manifiestamente temerario su recurso.

El Abogado del Estado, además de tachar de lamentables los argumentos de la Sra. Silvia

, señala que a nadie se le oculta la admisibilidad del recurso. Explica al respecto que no parece discutible que concurre el interés general pues, al entender de la UNED, la Audiencia Nacional debió considerar hecho probado que la alumna había copiado. Dice, además, que la falta de reiteración del fallo judicial no es motivo de inadmisión pues de lo que se trata es, precisamente, de que no se repita una doctrina que se reputa errónea y gravemente dañosa. En fin, observa que no afectando la Sentencia que dicte esta Sala a la situación jurídica derivada de la impugnada, las alegaciones sobre la revisión de los hechos reflejan un puro error de concepto, pues lo que se pretende es que el Tribunal Supremo siente recta e indubitada doctrina sobre la materia. Y, desde luego, la autonomía universitaria no es ajena al interés general del Estado.

Sobre el fondo, el Abogado del Estado hace suyos los argumentos de la UNED. Además, considera un puro desatino que se vea en la discrecionalidad técnica la antítesis del Estado de Derecho, insistiendo en que la calificación, desde suspenso a matrícula de honor, es y ha de seguir siendo competencia exclusiva del profesor. Vuelve a recordar que no se discute sobre hechos y llama la atención sobre la circunstancia de que, si bien la UNED invoca el apartado segundo del artículo 57 de la Ley 30/1992, en realidad se refiere al primero. Es decir, ha incurrido en un mero y notorio error mecanográfico que no justifica afirmaciones como la hecha al respecto por la Sra. Silvia .

El Ministerio Fiscal nos dice que la Sentencia impugnada es gravemente dañosa para el interés general en el sentido de que la reiteración de su doctrina en fallos ulteriores puede traer el efecto multiplicador de una doctrina errada. Reconoce que la recurrente no se ha detenido en justificar este extremo pero, a su parecer, se infiere del escrito de interposición.

Sobre el carácter erróneo de la Sentencia coincide con el criterio expresado en el recurso y por el Abogado del Estado. Dice al respecto el Ministerio Fiscal que deja inerme la facultad de calificación que corresponde a los profesores y a los órganos de revisión y, además, que es contraria a la jurisprudencia establecida por esta Sala en materia de exámenes universitarios. Se refiere a la Sentencia de 9 de noviembre de 2000 [casación 4706/1993 ]. Conforme a ella, la calificación efectuada por los profesores universitarios se traduce en actos producidos en el marco de la discrecionalidad técnica cuyo control jurisdiccional se encuentra sometido a modulaciones derivadas de la presunción de certeza de los actos administrativos, apoyada en la especialización e imparcialidad de aquellos. Presunción que lo es iuris tantum y puede ser desvirtuada si media desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en un error debidamente acreditado por quien lo alega.

Pues bien, nos dice el Ministerio Fiscal que el carácter erróneo de la Sentencia de la Audiencia Nacional se debe a que cuestiona el criterio pericial del profesorado y su presunción de certeza llegando a exigir para establecer que un alumno ha copiado una prueba tan rigurosa que la tiene por probatio diabolica con lo que desapodera a los profesores de sus facultades de calificación. Y, si bien la doctrina que considera correcta ya está formulada, entre otras, en la Sentencia invocada, considera el Ministerio Fiscal que eso no empece para que se formule nuevamente, concretada y adaptada al caso que contemplamos, dada su especificidad.

El artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción define en términos muy estrictos el recurso de casación en interés de la Ley. 1) Respecto del objeto, pues solamente cabe contra Sentencias firmes, dictadas en única instancia por los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y contra las pronunciadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional que no sean susceptibles de recurso de casación ordinario o para la unificación de doctrina. 2) A propósito de los sujetos legitimados para interponerlo, que son únicamente la Administración Pública territorial que tenga interés legítimo en el asunto, las Entidades o Corporaciones representativas de intereses generales o corporativos que tengan interés legítimo en el asunto, el Ministerio Fiscal o la Administración General del Estado. 3) En cuanto a los presupuestos que han de darse conjuntamente para que pueda utilizarse: grave daño para el interés general y error en la resolución dictada.

4) Respecto de las exigencias de tiempo --tres meses de plazo para interponerlo-- y forma --escrito razonado en el que se fijará la doctrina legal que se postule a presentar ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo con copia certificada de la Sentencia impugnada en la que conste la fecha de su notificación--, pues, advierte la Ley de la Jurisdicción, su incumplimiento obligará a que se ordene de plano el archivo 5) Sobre el alcance del enjuiciamiento, ya que sólo puede extenderse a la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido. 6) En fin, el pronunciamiento también se ve restringido pues debe respetar en todo caso la situación jurídica particular derivada de la Sentencia recurrida y, de ser estimatorio, habrá de fijar en el fallo la doctrina legal, publicándose la Sentencia del Tribunal Supremo en el Boletín Oficial del Estado. Vemos, pues que si, ya en los recursos de casación contemplados en los artículos 86 y 96, la Ley de la Jurisdicción impone requisitos severos cuyo cumplimiento se vigila por la Sala, en este caso, lo hace especialmente. Por eso, procede exigir con rigor su observancia para cumplir fielmente las determinaciones del legislador. En realidad, ese es el criterio mantenido reiteradamente por la jurisprudencia, por ejemplo, en las Sentencias de 5 de mayo (casación en interés de la Ley 3456/2001) y 23 de junio de 2003 (casación en interés de la Ley 2829/2001), y en las allí citadas, o en la de 23 de julio, también de 2003, (casación en interés de la Ley 9450/1997 ), entre otras. Jurisprudencia que ha añadido, más bien explicitado, requisitos adicionales que resultan de la interpretación de la Ley de la Jurisdicción. El primero es que la doctrina cuya fijación se pretende se refiera a un concreto precepto [ Sentencias de 6, 8 y 20 de junio de 2005 (recursos de casación en interés de la Ley 26 y 21/2004 y 46/2003 )]. El segundo estriba en que no haya sido establecida ya por esta Sala [ Sentencia de 28 de enero de 2003 (recurso de casación en interés de la Ley 8199/2000 ) con cita de una larga lista de otras anteriores coincidentes]. Otro consiste en que el recurso tenga utilidad, lo que no sucede cuando la doctrina cuya fijación se solicita ya resulta por sí misma de las propias normas [ Sentencias de 8 de junio de 2005 (casación en interés de la Ley 21/2004), de 15 de febrero de 2005 (casación en interés de la Ley 66/2003) y de 23 de enero de 2004 (casación en interés de la Ley 30/2004 )].

Pues bien, desde estas premisas debemos resolver las cuestiones planteadas por la UNED y por las otras partes que han comparecido en el proceso.

Ciertamente, lo primero que hemos de decir es que el recurso es inadmisible. El artículo 100.1 de la Ley de la Jurisdicción señala que son susceptibles del mismo las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que no lo sean de los recursos de casación ordinario y para la unificación de doctrina. Y ésta no lo es, pues fue dictada en apelación, con lo que no concurre la causa la inadmisibilidad alegada.

Por otra parte, nos dice la Sra. Silvia que la UNED no ha acreditado que la Sentencia sea gravemente dañosa para el interés general y ofrece otros argumentos que van en la línea de excluir que se vea afectado. Según se ha visto, el Ministerio Fiscal reconoce que la recurrente no se ha ocupado de justificar ese extremo, aunque para él esa circunstancia no sea definitiva ya que puede inferirse del escrito de interposición tal justificación. Por su parte, el Abogado del Estado no tiene dudas sobre el particular y descalifica con energía las alegaciones de la Sra. Silvia sobre la pretensión de revisar los hechos y sobre la ajenidad del interés general del Estado a la autonomía universitaria.

Está claro que no puede compartirse la opinión que ve como espacios separados e incomunicados el interés general contemplado por el artículo 100.1 de la Ley de la Jurisdicción y la autonomía universitaria. También hay que coincidir con lo manifestado por el Abogado del Estado respecto de las alegaciones de la recurrida en torno a la revisión de los hechos y, por tanto, de la improcedencia de las alegaciones dirigidas contra el recurso desde esa base. No obstante, permanece la objeción de la falta de justificación del grave daño al interés general que la jurisprudencia viene exigiendo al recurrente. Efectivamente, la UNED no ha explicado por qué es gravemente dañosa la Sentencia y, aunque pueda inferirse, como dice el Ministerio Fiscal, lo cierto es que debió precisarlo la recurrente.

La Sala ha insistido en numerosas Sentencias en que el daño debe justificarse [ Sentencias de 12 de noviembre de 2001 (recurso 256/2000) y 24 de septiembre de 2003 (recurso 115/2002), 27 de marzo de 2006 (recurso 3/2005 )], lo que lleva a concluir que la UNED no ha cumplido uno de los requisitos a que está sujeto el recurso de casación en interés de la Ley. De ser esta circunstancia la única que apuntara a la desestimación del recurso, podría considerarse si procede un entendimiento menos rígido de las exigencias formales a las que está sujeto este recurso extraordinario. Pero es que consideramos que tampoco concurre el error que recurrente, Abogado del Estado y Ministerio Fiscal ven en la Sentencia impugnada.

Sobre esta cuestión hay que advertir que no apreciamos la contradicción que apunta el Ministerio Fiscal con la Sentencia de esta Sala de 9 de noviembre de 2000 ya que se pronuncia sobre extremos diferentes a los que se consideran aquí. En efecto, en aquel caso la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, en el marco de un procedimiento administrativo más complejo, afirmó que un alumno había copiado en un examen. Pero tal como dice la mencionada Sentencia, la Universidad verificó ese hecho y después fue tenido por probado en sede judicial, siendo la Sentencia que apreció de ese modo las pruebas, la que fue objeto del recurso de casación desestimado por la de 9 de noviembre de 2000. La argumentación de la misma descansa principalmente en que, en casación, no puede cuestionarse la apreciación de la prueba efectuada en la instancia salvo supuestos excepcionales que allí no concurrían. De ahí que, habiéndose dado por probado judicialmente que el alumno había copiado y no pudiéndose revisar tal circunstancia, las infracciones aducidas en el recurso de casación quedasen sin contenido, como observa la propia Sentencia. Esto significa que las manifestaciones recogidas por el Ministerio Fiscal son razonamientos complementarios. Por lo demás, la discrecionalidad técnica la predica concretamente de las "facultades calificatorias" de los profesores, especialmente de los universitarios.

Es indudable que los profesores, sobre todo en la Universidad, disponen de un margen de apreciación a la hora de calificar los ejercicios de los alumnos. La Sentencia de la Audiencia Nacional no lo niega. Al contrario, lo admite expresamente. A lo que se refiere, es a algo distinto, a una cuestión de hecho que determina la calificación pero que es previa a la misma: a si la Sra. Silvia copió o no en el examen de la asignatura Historia Económica de España en la convocatoria de junio de 2001. Sobre ese particular, hay que coincidir con la Sentencia: sólo cabe manifestarse en sentido afirmativo o en sentido negativo. Y, siendo una cuestión de hecho sobre la que descansa la calificación de cero que le fue adjudicada --la cual nada tiene que ver con los méritos o deméritos del examen sino exclusivamente con la apreciación de que había copiado--, constituye el presupuesto de un acto administrativo cuya existencia puede ser revisada judicialmente.

En la revisión que lleva a cabo, la Sala de apelación comprueba que ni los profesores tienen la certeza absoluta de que la Sra. Silvia copió, ni su ejercicio era una reproducción literal del texto recomendado, ni muy diferente del que le valió para aprobar en la convocatoria de septiembre. Son estos tres hechos, acreditados en el proceso, los que conducen a la Audiencia Nacional a la conclusión de que, en realidad, no se estableció debidamente que la recurrente en la instancia había incurrido en la conducta que se le imputó y determinó que se calificara con cero su examen. La Sentencia no se introduce, por tanto, en la valoración de los contenidos científicos del ejercicio. Simplemente observa que, fundándose la conclusión de que la alumna copió en la coincidencia literal de su ejercicio con el texto de referencia, esa identidad no existía; y que, ante una textualidad semejante en el examen de septiembre, no se le imputó haber copiado, sino que fue aprobada.

En definitiva, se mueve fuera del ámbito en el que se desenvuelve la discrecionalidad técnica. Todos los elementos de que se sirve son externos al juicio académico que mereciera lo escrito en cada caso por la Sra. Silvia y, por su naturaleza, su apreciación y valoración no requieren de especiales conocimientos científicos en la medida en que, insistimos, solamente reclaman tener presente lo declarado por los profesores y otros miembros de la Comunidad Universitaria, contrastar un texto con otro y comprobar qué proceder observó el Departamento respecto de dos ejercicios de la misma alumna sobre la misma asignatura separados por tres meses y con semejantes niveles de identidad con el texto recomendado. Por eso, no vemos, ni la infracción de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley 30/1992 invocados, ni de la jurisprudencia mencionada por la UNED. Simplemente, ha sucedido que, en apelación, un Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado que los hechos sobre los que descansaba el ejercicio de una potestad administrativa no se habían acreditado debidamente. Es decir, ha procedido de un modo semejante al que la Sentencia del Tribunal Constitucional 219/2004, de 29 de noviembre, dictada en un caso en el que se suscitaba la cuestión de la discrecionalidad técnica, ha considerado propio del control jurisdiccional de los actos de la Administración.

Finalmente, cabe indicar que el criterio seguido por la Audiencia Nacional tampoco supone convertir en probatio diabolica la demostración de que un alumno ha copiado. No es así. La Sentencia se refiere a un supuesto en que la propia Universidad, sus profesores, no mantuvieron una posición firme y coherente en torno a lo sucedido: admitieron la posibilidad de error, insistieron en una identidad textual que no era tal y le atribuyeron consecuencias diferentes. En estas condiciones, la conclusión alcanzada por la Sala revisora se ajusta a las normas sobre la prueba invocadas por la UNED y constituye un juicio razonable en las concretas circunstancias que concurrían. En otras palabras, no introduce exigencias más rigurosas que las previstas en la Ley, sino solamente las que resultan de ella.

En definitiva, tal como anticipábamos, la Sentencia impugnada no es errónea, lo que conduce a que debamos fallar en sentido desestimatorio.

De conformidad con el artículo 139.2 y dada la naturaleza del recurso de casación en interés de la ley, no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,