STS, 29 de Abril de 1996

De acuerdo con los criterios analíticos expuestos se examina en primer lugar el Motivo Sexto del Recurso que, amparado en el art. 850-1º de la L.E.Cr., denuncia quebrantamiento de forma por denegación de la práctica de prueba testifical y no suspensión del juicio oral solicitada ante tal incidencia.

Esta acreditado en autos que dicha prueba fué propuesta en tiempo y forma y declarada pertinente y que, a la vista de la incomparecencia de los testigos, el letrado proponente efectuó la pertinente protesta e hizo constar el interrogatorio de preguntas a formular a aquéllos, figurando tales incidencias en el folio 10 del acta correspondiente a la sesión del juicio oral celebrada el 21-4-94, así como en la sesión del 28-4-94.

Asimismo consta en dichos documentos que la Sala, ante el cúmulo de prueba testifical practicada -cuya extensión asímismo se refleja en aquéllos- entendió estar suficientemente instruida, lo que significa que la referida prueba -reducida en el Recurso a la deposición de tres testigos (trece eran respecto a los cuales se interesó la comparecencia)- devino en innecesaria a juicio del Tribunal, ante la abundancia de la ya practicada, por lo que, activadas las previsiones de los arts. 792 y 793 de la L.E.Cr., se ordenó la continuación del juicio.

Es cierto que el ejercicio de las facultades del juzgador "a quo" en torno a la suspesión del Plenario debe ajustarse al juego equilibrado de los Derechos de las partes que -con consagración constitucional- tienen reflejo en el proceso penal. La presencia del Derecho de Defensa frente al juego del Principio acusatorio, el Derecho a un proceso con todas las garantías al lado del que salvaguarda el Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, exigen una ponderada reflexión para decidir sobre la decisión jurisdiccional cuestionada, tomando especial referencia del contenido y finalidad de la prueba propuesta, admitida y no practicada a fin de diagnosticar acerca de su transcendencia y necesidad.

Es importante resaltar que el derecho al testigo contenido en los arts. 6-3 d) y 14-3 e) Convenio de Roma y Pacto Internacional de Nueva York, respectivamente, no es un derecho absoluto si el desarrollo de la prueba en su día declarada pertinente carece de posibilidad para alterar el resultado de las diligencias porque el hecho en cuestión esté sobradamente acreditado por las demás pruebas practicadas (S.S.T.E.D.H. de 27-9 y 19-12-90, del T.C. de 1-7-86 y 5-10-89, y del T.S. de 3-3-90, 20-1-92, 11-10-93 y 2-2-96). Tal doctrina parte necesariamente del aserto, jurídicamente reconocido, de "que no toda denegación de prueba incurre en indefensión de parte".

Acontece además que lo pertinente cuando la proposición puede ser ya innecesario cuando la práctica (SS. 4-5-92 y 23-7- 93), según el criterio objetivo y discrecional de los Jueces "a quo", revisable desde luego casacionalmente. Pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario lo que después resulte indispensable y forzoso.

Pues bien, en este caso, no pueden alcanzar éxito la pretensión deducida en el Motivo. En su desarrollo se insiste en que tales testigos -específicamente dos de ellos- uno Presidente de la Comunidad Canaria y otro Alcalde de la localidad sede de las actividades del acusado, eran imprescindibles al haber impedido, se afirma, por represalias derivadas de no haber accedido el acusado a sus espúreas pretensiones, que la construcción se efectuara.

La Sentencia aborda la cuestión planteada fijando conclusiones que por su razonabilidad y contundencia han de ser homologadas, lo cual implica ratificar -por justificado- el acuerdo denegatorio cuestionado en cuanto se refería a una prueba innecesaria tal -como se afirma en la combatida.

El Motivo, pues, se desestima.

El primer Motivo del Recurso se acoge el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24-2º de la C.E. "al haber sido impedido el derecho del acusado a servirse de medios de prueba pertinentes para su defensa, cuya admisión y práctica hubiere sido decisiva para la exculpación del hoy recurrente".

El desarrollo incide, por la vía constitucional, en que al acusado, Instituciones Penitenciarias le privó de poder disponer y utilizar determinada documentación contable precisa para su defensa, lo que le ha ocasionado indefensión. En su apoyo cita y reseña resoluciones de Juzgados de Vigilancia Penitenciaria ordenando a la Dirección del Centro donde se hallaba ingresado que se le permita disponer de tal documentación.

Tal cuestión planteada como previa al comienzo de las sesiones del Plenario, fue desestimada por el Tribunal "a quo" con razonables argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de la impugnada, los cuales -presididos por el criterio de igualdad procesal de las partes y con el fin de cancelar una abusiva instrumentación del Derecho de Defensa- se asumen dado que con ellos se agotan las posibilidades de respuesta jurisdiccional al debate suscitado sobre tal extremo.

Sin embargo, no resulta ocioso reproducir el siguiente fragmento del razonar de instancia: "No era la primera vez que este acusado pedía la suspensión de una actuación judicial aduciendo la necesidad de presentar y estudiar diversos documentos imprescindibles para preparar su defensa. Ya el 16 de enero de 1992 (f.843), el mismo día en que fue conducido a prestar declaración al Juzgado de Instrucción, para lo que también habían sido citados los letrados de la acusación particular, hubo de suspenderse la misma, antes incluso de que llegara a comenzar, porque el Sr. Joaquínpidió que se le dejará disponer de su documentación. Sólo que en este caso no pretendía demostrar que había gastado el dinero de los compradores en pagar sobornos, sino que lo había invertido íntegramente en las parcelas.

Entendemos que no puede hablarse de indefensión por inadmisión de pruebas cuando el acusado propuso toda la que estimó conveniente el presentar su escrito de defensa. No hubo denegación de prueba en ese momento, y a partir de él no le era exigible al Tribunal el libramiento de nuevas comunicaciones en solicitud de documentos y citación de testigos."

El aspecto formal del alegato de indefensión -como vulneración del derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes- tiene su reflejo procesal en el art. 850-1º de la L.E.Cr., precepto en el cual se toma en consideración la concurrencia de dos requisitos:

1. proposición de la prueba en tiempo y forma,y

2. declaración de pertinencia por el órgano judicial.

   Ambos se incumplen en el presente supuesto. De ahí que -como agudamente apuntó el Ministerio Público- el planteamiento del Motivo se ampara en vulneración constitucional, eludiendo la lógica denuncia por quebrantamiento de forma.

   En todo caso y en lo que respecta al primero, la propia sentencia recoge en el meritado fundamento que en el escrito de defensa no se propuso tal prueba.

   Ante ello el recurrente insinua que los dos letrados anteriores a él, designados libremente por el acusado, no cumplieron demasiado diligentemente su labor profesional. Es obvio que, con independencia de la valoración deontológica que ello merezca, tal prueba no fue propuesta en tiempo y forma. (art. 791.2 de la L.E.Cr.)

   Como dice el art. 792 de la L.E.Cr. contra la resolución denegatoria de prueba (que respecto de la propuesta con el escrito de defensa aquí no hubo), no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que le fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan, de lo que se deduce que son ya las partes quienes deben aportarlos, decayendo la obligación del Tribunal de efectuarlo, al establecerse tal deber sólo para las propuestas en tiempo y forma y a instancias de la parte propiamente (art. 792.1.1 de la L.E.Cr.)

   Ratificarse tal conclusión con el argumento expuesto en la combatida y referido a que no es exigible que las otras partes consientan una nueva suspensión del juicio o un retraso por la simple negligencia de una defensa que tardó varios años en darse cuenta de cuáles consideraba los documentos esenciales.

   Para tratar de enmascarar el cumplimiento del requisito analizado, el desarrollo del Motivo habilidosamente pretende desplazar el centro de gravedad de la atención jurisdiccional hacia zonas periféricas aprovechando la realidad de las incidencias habidas en los expedientes de vigilancia penitenciaria para atribuir la responsabilidad de tal incumplimiento a la Dirección del Centro Penitenciario en que su patrocinado estaba recluído, que sería quien, con su negativa a facilitarle la documentación y medios informáticos que inicialmente tuvo en su poder, impidió la satisfacción de la citada exigencia.

   Nuevamente hemos de acudir a palabras textuales del Ministerio Público dada su claridad expositiva: "Confunde el recurrente las facultades que, por vía del régimen interior, pueda tener la Dirección del Centro Penitenciario, sobre la disponibilidad dentro del Centro por un interno, de documentación, e incluso medios informáticos según se apunta, que efectivamente puedan verse limitados y hasta suprimidos sin perjuicio de los recursos que quepan contra tales resoluciones de ámbito penitenciario, con la facultad de disposición de disposición de su titular respecto a sus propiedades fuera del ámbito penitenciario, que ninguna institución puede limitar y que hubiera permitido su aportación al inicio de las sesiones como exige el art. ya citado y, desde luego, su posesión, estudio, valoración, e incluso contraste por el propio acusado, por su representante legal y asistente técnico, es decir, por su procurador y letrado designados.

   En orden a la calificación de la prueba como pertinente, la misma corresponde indiscutiblemente al Tribunal de instancia, para lo cual, éste -con plena soberanía y libre decisión- toma en consideración no sólo las posibilidades reales de su práctica sino, y lo que es más esencial, la razón de ser de su finalidad, la cual -desde una perspectiva objetiva- debe presentar visos de necesaria utilidad respecto a los extremos o comportamientos objeto de acreditación.

   En el presente supuesto, tal ausencia de finalidad se refleja en la combatida con el soporte de dos argumentos:

1. resulta indiferente cual sea el fin de la apropiación -máxime si era pagar cohechos- y

   b)se trataba de documentos contables de elaboración particular por el acusado.

   A tal fin se dice en la sentencia: "El Sr. Joaquínva a ser condenado por un delito de apropiación indebida por haber destinado un dinero que recibió para la construcción de viviendas a otro fin distinto. Cuál sea éste, que es lo que se pretendía probar con la documental y especialmente con la testifical, es indiferente. Que fuera para sus gastos personales o que lo empleara, como él dice, en pagar cohechos, a los efectos de la apropiación indebida da exactamente lo mismo. Aunque no conviene dejar de señalar que de acoger sin más la versión del acusado este sería autor confeso no sólo del cohecho, como el Ministrio Fiscal, que no iba descaminado, se encargó de advertir, sino también de la apropiación indebida. Finalmente, no puede dejarse de señalar que poco iba a poder probar una documentación contable que ha sido elaborada unilateralmente por el acusado. Y que no es prueba distinta de su propia declaración al comenzar el juicio oral, el relato de su versión de los hechos, que es lo que según se dijjo en el juicio pretendía obtener con una nueva suspensión."

   Ante dichos argumentos se alza el recurrente insistiendo en que la documentación fué retenida por la Dirección de la Prisión (pretendiendo identificar de nuevo, para introducir confusión en la dialéctica casacional, disponibilidad de la defensa con la disposición en el Centro por el acusado), y alegando que la Sala establece conjeturas sobre el contenido y la autoría de la documental. Tal línea argumental fracasa ante la consideración que formuló el Ministerio Fiscal: "o bien por el recurrente nunca se indicó cuál era la finalidad de la prueba propuesta, en cuyo caso la Sala al no poder apreciar su pertinencia no tiene otra opción que rechazarla de plano, o bien, el letrado recurrente hizo constar las razones de la necesidad de tal prueba -"este letrado ha mantenido hasta la saciedad, dice en su recurso, quela documentación contenía...", relacionando un variado contenido- y en ese caso la Sala no hace ninguna conjetura al declarar su falta de pertinencia."

   En orden a la faceta material que presenta la alegada indefensión, al ser indiferente -como se ha dicho el fin propuesto por el acusado en cuanto pretendía justificar una inversión del dinero recibido con el fin concreto de edificar viviendas, en otros destinos distintos, queda exluida también la posibilidad de hablar de indefensión, ya que sobre tales extremos se practicó prueba de interrogatorio del imputado y aparecen incorporadas a la causa varias testificales más la documental admitida.

   De ahí que el Motivo se rechace.

Por igual vía que su antecedente (art.5.4º de la L.O.P.J.) el segundo Motivo del Recurso denuncia vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Centra su atención el recurrente -a través de un detallado análisis de las actuaciones- en la omisión de firmas que se observa en providencias, autos, declaraciones e incluso en una certificación de la Sentencia.

En correspondencia con su exhaustiva tarea -encomiable a todas luces- no cabe si no reafirmar la certeza de sus precisiones, más no la consideración y transcendencia que atribuye a dichas irregularidades formales para las que postula - como efecto- la nulidad de actuaciones prevista en el art. 238-3º de la L.O.P.J. "al entender que se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento".

Ninguna de ellas supone infracción del precepto constitucional invocado, con independencia de que -como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación-, salvo la referencia a la certificación de la Sentencia, se trata de alegaciones "ex novo" no planteadas ante el órgano que hubiera podido subsanarlas, lo que dice muy poco en favor de la buena fe procesal de la parte que consiente la subsistencia de tales deficts en fases procesales previas al Recurso, manteniendolos sin protesta ni petición rectificatoria o subsanadora, esperando el momento más oportuno para sus intereses con la finalidad de propiciar un resultado anulatorio que no se compadece con las pautas de comportamiento procedimental más ortodoxo.

Conviene recordar, por otra parte, que, según ha declarado reiteradamente esta Sala es nota común y esencial a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión, efecto que no se constata en los citados por el recurrente, referidos a la falta de alguno en resoluciones firmes y nunca a actos de constatación, asistencia letrada, notificación, emplazamiento u obtención de pruebas cuyas carencias si habrían podido conculcar derechos fundamentales o cancelar garantías que deben estar presentes en todos los actos del proceso.

En todo caso , la inmediación del Tribunal ha asegurado la limpieza del procedimiento y en todo instante ha propiciado las correciones o complementos formales cuyas ausencias destaca el recurrente en este momento, no obstante haber tenido los autos a su disposición en fases precedentes. La misma observación debe hacerse respecto a las incidencias de las Actas del Juicio Oral -también relatadas en el Motivo en orden a las firmas que en ellas faltan- puesto que, de acuerdo con el art. 743 de la L.E.Cr. los defensores de las partes pueden hacer en el Acta las observaciones oportunas acerca de su contenido o formalidades antes de prestar su conformidad y estampar su firma.

En cuanto a la ausencia de firmas de la Sentencia de 9-5-94 incorporada al Tomo 6 del Rollo de la Audiencia a través de fotocopia, debemos añadir que la única exigible en la certificación es la del Secretario, estando subsanada su ausencia por la correcta certificación que aparece incorporada en el Rollo de este Recurso.

En todo caso, aplicando el criterio restrictivo que debe inspirar las declaraciones de nulidad, del que es exponente normativo el principio de consevación del acto proclamado en el art. 242 de la L.O.P.J. y dado que ninguna de las deficiencias formales observadas de ser subsanadas en tiempo hubiesen producido alteración del contenido del acto, el cual habría de permanecido invariable aún sin haberse cometido la irregularidad, se aboca al rechazo del Motivo en aras de un correcto principio de economía procesal lo que significa, por un lado, la homologación de las actuaciones procesales cuestionadas y, a la vez, destacar la necesidad de una mayor exigencia y control en las formalidades procedimentales por parte del órgano jurisdiccional de instancia.

Por otra parte, como ya estableció la Sentencia de la Sala de 17-3-95, el verdadero documento que expresa la voluntad de la Sala en esta clase de resoluciones en el ejemplar unido al libro-registro de sentencias, y por ello sólo los vicios de tal ejemplar son transcendentes para su validez. No indica el Motivo que tal vicio se haya producido en aquel ejemplar del libro- registro y la certificación expedida por la Secretaria advera el cumplimiento de los requisitos legales, por lo que, en consecuencia, no existe fundamento para cuestionar que en la sentencia original no consten las firmas de los tres Magistrados componentes de la Sala y que concurrieron a dictarla.

El art. 5-4º de la L.O.P.J. sirve de cauce al Motivo Tercero denunciante de infracción de los Derechos de Defensa, a un Proceso con todas las garantías y a la Tutela Judicial efectiva consagrados en el art. 24-1º y 2º de la C.E.

El alegato esencial del Motivo viene a ser como un complemento del que se desarrolla en el Primero ya examinado del cual se reproducen parcialmente sus argumentos citando en parte las testificales prestadas para concluir que, de haberse recogido el contenido de tales declaraciones y no haberse denegado la documental, hubiera resultado otro el relato fáctico de la combatida.

En síntesis, mediante la alegación global descrita se pretende sustituir el "factum" fijado por el Juzgador de instancia por la versión subjetiva de la parte, lo cual supone una invasión competencial inadmisible que por más que se recubra con la invocación de los derechos constitucionales que se dicen conculcados, no puede tener acogida en este trance casacional.

De aceptarse la tesis del Motivo se posibilitaria la descalificación de la función jurisdiccional en su faceta evaluadora de la prueba permitiendo a quién estuviera disconforme con la opción valorativa acogida por la Sala amparar la fijación de la vesión de los hechos a su antojo e interés bajo la cobertura de unos derechos o principios del máximo rango legal cuya activación debe producirse en función de otras pretensiones distintas da las de ahora postuladas o para la corrección de situaciones de indefensión que en el supuesto enjuiciado no se han producido.

De esta suerte, si en cuanto a la prueba documental y a las incidencias habidas en su utilización por parte del acusado recurrente ya se ha emitido respuesta jurisdiccional en el fundamento jurídico segundo de esta resolución y, si respecto a la testifical referida no cabe su instrumentación como evidencia de los quebrantos constitucionales denunciados en tanto su valoración -en el contexto global de todo el material probatorio incorporado a la causa- es facultad soberana del Tribunal "a quo" como elemento esencial de fijación de su tesis histórica. Inalcanzable pues, el verdadero objetivo perseguido por quién recurre -que no es otro que encubrir la realidad de una denuncia de error en la apreciación de la prueba dando relieve constitucional a su planteamiento ante la imposibilidad de activar aquélla por el cauce procedente (art. 849-2º de la L.E.Cr.)- se ratifica la decisión de rechazo anunciada, la cual alcanza en toda su extensión a Motivo tan omnicomprensivo.

Con el amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. se formalizó el cuarto Motivo a fin de denunciar vulneración del Principio Acusatorio contenido en el art. 24-2º de la C.E., ya que -según el autor del Recurso- su patrocinado "ha sido condenado como autor de un Delito de Apropiación Indebida, en su faceta de continuidad delictiva del art. 69 bis del C.Penal, lo que no fué contemplado por el Ministerio Fiscal ni por las Acusaciones Particulares."

A fin de fundar su denuncia refiere que en el fundamento jurídico segundo (párrafo penúltimo) de la combatida se afirma que dicho Delito -el de Apropiación Indebida- "tiene el carácter de continuado (art. 69 bis del C.Penal)", reseñando asímismo el antecedente de hecho primero de dicha sentencia para constatar la ausencia en las acusaciones de tal modalidad delictiva.

La tesis recurrente se rechaza sin necesidad de acudir a la descripción de la operatividad del meritado Principio según cánones jurisprudenciales de rango constitucional, puesto que lo razonado en el Motivo carece en el presente supuesto de virtualidad en tanto en cuanto aunque sean ciertos los extremos consignados, la Sala de instancia no activó -a pesar de su cita- la previsión normativa del art. 69 bis del C.Penal, de ahí que no se hayaa producido transcendencia punitiva ni se observe variación en el objeto de la acusación.

El fundamento jurídico 11 -undécimo- de la resolución impugnada condena a la máxima pena de acuerdo con lo previsto para el típo básico del art. 528, los subtipos agravados de los apartados 7º y 8º del art. 529 y la agravante de Reincidencia del párrafo 15º del art. 10, todos ellos del Código Penal, sin reseñar el precitado art. 69 bis.

Bien es cierto que el "lapsus" queda reflejado en la cita del cuestionado precepto, pero no lo es menos la inaplicación del mismo. Por tanto si ello es así, y además, se justifica la pena a imponer sin reseñar aquél y de acuerdo con las circunstancias recogidas, sin agravarla por el mencionado art. 69 bis, no se excede nunca la solicitada por las acusaciones, respecto a cuya fijación de hechos no se ha añadido de oficio hecho alguno distinto de aquéllos. En su consecuencia debe tenerse por inexistente la vulneración denunciada.

También a través del art. 5-4º de la L.O.P.J. se articula el quinto Motivo como denunciante de vulneración del art. 24-1º de la C.E. en lo que se refiere al Principio Acusatorio y a la proscripción de la indefensión.

Alega el autor del Recurso que su defendido "ha sido condenado por Delito de Apropiación Indebida, concurriendo la circunstancia 7ª del art. 529 del C.Penal que la Audiencia estima muy cualificada a pesar de no estimarlo así las acusaciones y consecuentemente, no haber podido ser objeto de alegaciones defensivas".

Como justificación de tal censura se reseña el fundamento jurídico séptimo de la combatida afirmándose que en él "se razona la procedencia de estimar dicha agravante como muy cualificada, graduando la pena en su fundamento jurídico úndecimo e imponiendo en el grado máximo, entre otros Motivos... por el elevado quebranto económico inferido".

Sin hacer cuestión del encaje constitucional que a dichos principios atribuye el recurrente puesto que ambos los entiende comprendidos en el párrafo 1º del citado art. 24, el desarrollo del Motivo no se corresponde con el contenido real de la recurrida. Precisamente es en el fundamento jurídico séptimo donde la Sala de instancia concluye que no aplica tal carácter a dicha circunstancia, imponiéndose la pena en correspondencia con la intensidad punitiva que desencadena la concurrencia conjunta de la 7ª y 8ª del art. 529, tal como establece el precedente 528, ambos del C.Penal. Por lo que el Motivo se desestima.

Siendo más ilustrativo que cualquier otro argumento aclaratorio de la posición del Tribunal "a quo" sobre el debate suscitado en el Motivo que ahora se analiza, lo razonado en su resolución, en tanto en cuanto se asume por esta Sala, reproducimos el citado fundamento jurídico séptimo: ."En el delito de apropiación indebida concurren las circunstancias 7ª y 8ª del art. 529 del C.Penal..... En cuanto a la primera de ellas, el Tribunal Supremo,..... ha sentado el criterio de que con carácter general el límite para la agravación está fijado en dos millones de pesetas (un millón en una de las sentencias citadas), que pasa a ser muy cualificada cuando supera los seis millones de pesetas.

La suma del perjuicio sufrido en el supuesto enjuiciado supera con holgura no sólo la cantidad necesaria para la agravación sino incluso la que se requiere paara reputarla como muy cualificada. Y ello aunque, siguiendo el criterio de la sentencia de 22 de junio de 1992, y a fin de no producir una doble valoración de un mismo hecho (la pluralidad de perjudicados), que se tendrá en cuenta como objeto de otra agravante, no quepa calcular la suma a efectos de la número siete con base en el perjuicio total inferido, sino el individual, pues del relato de hechos probados se deduce que cada uno de los perjudicados lo ha sido por una suma superior a los dos millones de pesetas."

El séptimo Motivo del Recurso, se encauza a través del art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

El recurrente globaliza la imputación de error no concretandola en extremos puntuales del relato fáctico sino como una consecuencia de haber omitido la sentencia elementos fácticos que constan en diversos documentos que se citan. Tal técnica no se corresponde con las exigencias casacionales de la vía elegida -que impone concretar cual o cuales de los pasajes del "factum" están afectadods del vicio que se denuncia- sino que se presenta como una declaración genérica de equivocación judicial que, por sus propios términos, no puede producir el efecto rectificativo deseado. Pero es que, aún cuando algunos de los citados tengan carácter documental, no por ello sirven para desvirtuar las afirmaciones de la combatida en tanto en cuanto refieren actividades periféricas o marginales al esencial comportamiento delictivo descrito en aquéllos o acreditan gestiones que no desnaturalizan la realidad del contenido reflejado en la tesis histórica cuestionada, si bien pudieran detallarlo accesoriamente.

Así -como bien señala el Ministerio Público en su escrito de impuganción- "el primer grupo de documentos se refiere a diversas comunicaciones bancarias, relativas a avales, que no tienen la eficacia pretendida, sólo acreditan las gestiones del acusado frente a los Bancos a quienes por vía de descuento, aval, etc... solicita financiación.

Tal "documentación" no demuestra que la afirmación de la Sentencia de que el dinero recibido como pago de viviendas a construir se destinó a fines particulares -conclusión que se razona en base a las pruebas en el fundamento jurídico 2º- sea errónea. Es más el relato fáctico fija, como método de la apropiación, el descuento de las letras firmadas por los perjudicados compradores, con lo que no existe error ni contradicción alguna.

Un segundo grupo contiene la normativa sobre afianzamiento de los anticipos entregados por compradores. Alegación casi de infracción de Ley, que en modo alguno acredita que el acusado abriera la cuenta especial o concertara los seguros previstos en la Ley 57/68, f.7 al final, que es lo que afirma la sentencia.

Un tercer grupo de los "documentos" citados acreditarían diversas gestiones de tramitación efectuadas por el acusado que tampoco desvirtúan la afirmación del relato fáctico de que el acusado ni siquiera pagó el proyecto al arquitecto por lo que nunca lo poseyó, tal como afirma la sentencia citando la prueba de que deriva.

Los restantes se dirigen a afirmar que el acusado ofreció diferentes opciones de reintegro a los perjudicados. Tal dato aparece recogido en el fundamento jurídico úndecimo de la sentencia por lo que no acredita error alguno."

Por todo ello, el Motivo se rechaza en su integridad.

El noveno Motivo se instrumenta igualmente a través del nº2 del art. 849 de la L.E.Cr. asignando a la combatida error en la apreciación de la prueba, a cuyo efecto se reseñan varios contratos de compraventa con los perjudicados que se citan.

A tenor de los particulares de tales documentos, sería común a todas las operaciones en ellos reflejados que el objeto de la compraventa recae sobre vivienda, plaza o plazas de garaje y trastero, sin especificación ni distinción del precio concertado para esos diferentes bienes. De ahí que -según el autor del Recurso- el error denunciado consistiría en que, al existir tal venta conjunta, las cantidades correspondientes a los últimos elementos inmobiliarios citados no estarían sujetos a la obligación impuesta por el art. 6 de la Ley 57/68, por lo que la sentencia debió de especificar las cantidades.

El Tribunal "a quo" no ha cometido error alguno por esa falta de precisión. Condena por el Deltio de Apropiación Indebida, siendo el imcumplimiento del citado art. 6 uno de los mecanismos comisivos de tal apropiación, por lo que la diferenciación de conceptos resulta intranscendente y, en su consecuencia, el Motivo se rechaza.

También el undécimo Motivo se basa en el art. 849-2º de la L.E.Cr. y tiene como fin denunciar nuevamente error en la apreciación de la prueba.

Se cita como documento acreditativo de la equivocación judicial reseñada la hoja histórico-penal del acusado incorporada al folio 92 de la causa.

Afirma el recurrente que la sentencia dictada el 4-11-85 impuso a su representado la pena de 16 días de Arresto Menor (sic), por lo que debió inducir al Tribunal de instancia a una duda sobre su entidad delictiva desechando en perjuicio del reo la posibilidad de que correspondiera a una falta de estafa.

Tal aseveración carece de fundamento y ha de ser calificada de gratuita. Sólo una parcial lectura o una consideración fragmentada del certificado de antecedentes conduce a atribuir actitudes dubitativas al Juzgador "a quo" resueltas en desfavor del acusado.

La lectura completa del certificado acredita el acierto del Tribunal de instancia, pues se observa que en aquél no pone pena de 16 días de Arresto Menor, sino 16 días de A/S, es decir, de arresto sustitutorio y si se continúa leyendo la anotación se constata sin lugar a dudas que la pena fué de Multa por Delito. Si a ello se añade lo razonado en el fundamento jurídico décimo de la combatida y lo que de complemento fáctico significa su contenido habrá de ratificarse tal conclusión.

El Motivo, pues, se desestima.

La fórmula enunciada en el apartado preliminar de esta resolución permite otorgar un tratamiento conjunto a los Motivos octavo, décimo y duodécimo del Recurso -todos ellos encauzados por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr.- y denunciantes de infracción de Ley que se concretan, respectivamente, en la aplicación indebida del art. 535 del C.P. y del art. 6 de la Ley 57/68, así como de dichos preceptos y los arts. 528 y 529 del Texto Legal Punitivo y art. 10-15ª del mismo Código.

Todos ellos son subsidiarios de los que anteriormente examinados con el denominador común de denuncia de error en la apreciación de la prueba, han sido rechazados. De ahí que, al permanecer inalterado el "factum", no sea posible apreciar las infracciones sustantivas referidas, puesto que estarían basadas en hipótesis apreciativas, aproximaciones cuantitativas o referencias parciales insuficientes -por su gratuidad, carencia de concrección fáctica o inexactitud del dato básico- como soporte de las referidas vulneraciones.

En su consecuencia, se impone el rechazo de los tres citados Motivos.

El que se señala en el Recurso como Motivo décimotercero escoge también la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr., para denunciar aplicación indebida de los arts. 69 bis y 529-7ª, ambos del C.Penal.

Ya se explicó al analizar el cuarto Motivo del Recurso que el art. 69 bis, aún cuando se cita formalmente en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, ésta no aplica la figura del Delito Continuado a los efectos de la pena a imponer. Por ello, con independencia de considerar la continuidad delictiva una agravante genérica incompatible con la 7ª del art. 529, el argumento definitivo que justifica el rechazo de este Motivo se remite a reiterar que desde el punto de vista punitivo la sentencia sólo activa la regla del art. 528 por concurrencia de los números 7 y 8 del citado art. 529 del C.Penal.

Por ello, al carecer de fundamento, se desestima el Motivo.

RECURSO DE Juan Antonio

A fin de evitar reiteraciones innecesarias conviene precisar como cuestión preliminar al estudio del contenido del Recurso que los Motivos cuarto y décimotercero se identifican con el cuarto del Recurso del otro condenado, lo mismo que sucede con el Motivo quinto que por su idéntico planteamiento con el de igual nominación del Recurso encuentra respuesta en el tratamiento argumental ofrecido para aquél en el correspondiente apartado de los precedentes de esta resolución. Se reducen, pues a once los Motivos que pasamos a analizar.

El primero se encauza a través del art. del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del P.de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E.

Estima el autor del Recurso que no existe prueba alguna que delate la participación dolosa o culposa que incrimine a su patrocinado y a tal fin afirma que el Motivo fué apoyado por el Ministerio Público.

Aparte de que la ausencia de acusación pública no se convierte en posición de apoyo a un Recurso, la génerica alegación de inexistencia de dolo no puede tener otra consideración que la de una formal inclusión del alegato en una global afirmación de probanza incriminatoria, desde luego, a todas luces insuficiente para sustentar con posibilidades de éxito una denuncia de infracción de tan socorrido principio constitucional.

La remisión al fundamento cuarto de la combatida releva de cualquier otra consideración para contradecir el Motivo y rechazar su estimación. La prueba testifical allí referida, practicada en el Plenario a través de las varias declaraciones ofrecidas por los compradores de las viviendas que resultaron víctimas y perjudicados, contiene por su consistencia e identidad narrativa suficiente poder incriminatorio al estar dotada de legitimidad en su obtención y contrastada garantía de autenticidad a juicio del Tribunal de instancia, de ahí que, frente a tan escueto planteamiento no sea necesario abundar en argumentaciones en torno a la destrucción presuntiva cuestionada.

También por la vía del citado precepto orgánico se censura la vulneración del Derecho a un Proceso con todas las garantías legales y a la Tutela Judicial efectiva proclamados en el art. 24-1º y 2º de la C.E.

Para el recurrente, el Acta del juicio oral mecanografiada contiene pasajes indescifrables que deben provocar la nulidad de la Sentencia afectando al Derecho de Defensa en cuanto que -según él- imposibilita acceder al conocimiento de las incidencias del Plenario y articular debidamente el Recurso.

Exagerada parece la denuncia de indefensión y la postulación de nulidad cuando se sustenta en tan frágiles argumentos. No parece sino que obedezca a una imperiosa necesidad de justificar extensos planteamientos abocados a encubrir numéricamente lo que en realidad es un defectuoso sustento argumental.

Cierto que se observan algunas omisiones en la transcripción del Acta, pero éstas son escasas en relación con el tamaño y extensión de aquélla y de su lectura se constata que no afectan a puntos esenciales del debate. De ahí la imprecisión que en la concrección de los pasajes ininteligibles adolece el Motivo, el cual, sin embargo, sirve para denunciar "la práctica imposibilidad de conocer el desarrollo del proceso". Hiperbólica afirmación que no se corresponde con la realidad en cuanto que el documento citado contiene expresión suficiente de la prueba en lo esencial tal como previene el art. 793-9º de la L.E.Cr. Ello al márgen de que no debe confundirse la transcripción con el Acta misma certificada por el fedatario judicial que está incorporada en su integridad a los Autos.

Por ello, el Motivo, al carecer de fundamento, se desestima.

El mismo art. 5-4º de la L.O.P.J. encauza la denuncia de infracción constitucional que conforma el Motivo tercero, ya que se entiende vulnerado el Principio Acusatorio consagrado en el tantas veces mencionado art. 24 de la C.E.

Cuatro apartados conforman la precitada denuncia:

1. En fase preparatoria no se le advierte al acusado de su imputación.

   Esta cuestión supone un planteamiento novedoso que, cuando menos se presenta como contradictorio con la postura procesal inalterada por la asistencia letrada del Sr. Juan Antonioen el Plenario, pues, advertido el posible defecto por una de las acusaciones, al comienzo de las sesiones del juicio oral, la defensa del acusado manifestó expresamente -folio 2 del acta de 18-4-94- que "la actuación del instructor ha sido correcta y pide la continunación del juicio."

   No se desvanece, si no que se reafirma ante tal postura nuestra estimación de que tal aceptación de la instrucción y sugerencia de continuidad procesal respondiera a una estrategia dirigida a afianzar una postulación posterior de nulidad alegando quebranto del Principio Acusatorio. Vano intento porque si -como señala el Fiscal- "el acusado declaró con Letrado, formuló escrito de defensa sin hacer tal alegación, tuvo conocimiento de la acusación y articuló sus medios de prueba, sin que se produjera indefensión alguna, su defensa, ante el plantamiento de la cuestión, expresamente afirma, induciendo la resolución de la Sala continuando el juicio, que la instrucción es correcta y pide tal continuación", no es de recibo plantear en este trance tal denuncia que merece por lo expuesto el más enérgico rechazo.

2. Una de las acusaciones modificó conclusiones provisionales, pasando a acusar en definitivas.

   Si la acusación estaba personada puede -con plena legitimación y sin generar indefensión- formular acta acusatoria en trámite de conclusiones definitivas mofidificando sus provisionales y adhiriendose a la postura mantenida por el resto de las acusaciones siempre que, como ocurre en este caso, al no añadir hecho o delito alguno, mantiene intangible el objeto del proceso. De ahí que la pretensión deducida carezca de justificación. Acceder a su alegato sería tanto como cercenar una facultad que como expresión del Principio Acusatorio está activada dentro de los límites previstos procesal y constitucionalmente (arts. 793 y 732 de la L.E.Cr.). El Motivo pues, se desestima.

3. Las acusaciones imputaban inicialmente al citado recurrente una participación en concepto de autor como promotor de viviendas, distinta de por la que se le condena.

   Para el autor del Recurso ello supone vulneración del referido Principio Constitucional.

   No hacen falta muchas consideraciones para tachar de infundada tal denuncia. Si la sentencia condena al Sr. Juan Antoniocomo cómplice de la apropiación indebida -lo que genera una menor responsabilidad- no es posible hablar con rigor de infracción del Principio Acusatorio.

4. Este último apartado se desestina a justificar la vulneración de tal Principio alegando que no se han concretado las operaciones en que intervino el acusado.

   Como dice el Misterio Fiscal, aún cuando fuera cierta tal deficiencia ello no supondría vulneración del Principio Acusatorio, puesto que la descripción fáctica de los escritos de acusación cuya plasmación se constata en el "factum" de la combatida, en los extremos que afectan al acusado, reiterada con el complemento que supone la expresión que incorpora el fundamento jurídico séptimo en su inciso final -"salvo muy escasas excepciones la mayoria de los contratos se otorgaron mediante su gestión"- fué más que suficiente para dotar de operatividad plena al cuestionado principio y permitir la activación y por correspondencia del derecho de Defensa.

   Conviene destacar doctrina habilitante de la decisión desestimatoria que ya se ha anunciado. Así según señala la sentencia de esta Sala de 6-4-95 recogida a su vez en la de 1-6-95, "para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el apartado fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad. El respeto a los derechos antes mencionados impone unas exigencias que no son formales, sino materiales, destinadas a que el acusado conozca con claridad y precisión los hechos objeto de la acusación. En consecuencia, cuando, como en el caso actual, se constata que el acusado y a su defensa no les pudo caber duda alguna de cuál era el hecho objeto de la acusación -con claridad y precisión-, y la Sala se instancia se ha ceñido estrictamente a dicho hecho, objeto de debate y prueba, sin introducir otros nuevos, no puede apreciarse, en absoluto, vulneración alguna de las garantías constitucionales."

Con base en el art. 5-4º de la L.O.P.J. el sexto Motivo del Recurso censura la vulneración del Derecho a la obtención de una resolución motivada y congruente consagrado en el art. 24 y 120-3º de la C.E.

El desarrollo del Motivo -análisis paralelo e interesado del razonar de la instancia- lo que pone en evidencia no es precisamente ausencia de motivación de la combatida, si no todo lo contrario, de ahí su contenido dirigido a demostrar más carencias inexistentes cuando lo realmente pretendido es que la sentencia se adapte a su posición y no a las peticiones de todas las partes. Entendida así la congruencia procesal no es ilógico su funcionamiento si bien el empeño que pone el autor del Recurso en demostrar la aducida incongruencia produce el efecto contrario al deseado, pues el siligismo judicial presenta una estructura presidida por la lógica y la racionalidad expresada en términos comprensivos con suficiente extensión y aparejo argumental.

La sentencia describe la intervención en los hechos del acusado, pues en el "factum" se narra que el mismo conocía la actividad llevada por el Sr. Joaquín, y que los contratos no estaban garantizados. Así todo el recurrente, según dichos hechos, ofreció en venta las viviendas y participó personalmente en la elaboración y firma de los contratos, salvo muy contadas excepciones, actuando como intermediario en la venta de las citadas viviendas, prestando para ello sus conocimientos y su prestigio personal. Asegurando a los compradores que no tenían nada que temer por su inversión.

En su fundamentación jurídica expone las pruebas y su valoración asimismo aparece plasmada en tal apartado de aquélla. Por ello es injustificado calificar de inmotivada e incongruente a la combatida, cuando en ella -además- se constata una tarea individualizadoea que justifica expresamente (fundamento jurídico 3º) la exclusión del recurrente como autor del Delito de Apropiación Indebida en terminos tan contundentes y, a la vez razonados, como los que siguen: "La sentencia de 20 de mayo de 1981 dice que la aplicación de los supuestos contenidos en la Ley de 27 de julio de 1968 supone que al autor de los hechos pueda serle atribuida la condición de promotor de viviendas.

El Sr. Juan Antoniono es promotor de viviendas, sino que trabaja de agente de la propiedad inmobiliaria, dedicado entre otros asuntos a negociar la venta de bienes de esa clase que pertenecen a terceros.

Entre sus obligaciones no está la de abrir la cuenta corriente especial ni la de concertar el seguro a que nos hemos referido anteriormente. No sólo no está obligado sino que ni siquiera podría hacerlo, al estar reservado al promotor.

Es decir, que nunca podría ser el autor directo de que trata el número 1 del art. 14 C.P. del delito de apropiación indebida.

No obstante, es claro que debe defender los intereses de los adquirientes, sus clientes, como lo manda el Decreto 3248/69 de 4 de diciembre, que aprueba el Reglamento regulador del funcionamiento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta Central: arts. 28-1º, 2º, 3º, 4º y 7º y 35 C).

Estas normas le obligan a realizar las operaciones en que intervengan por razón de su oficio con toda eficacia, honorabilidad, reserva y, lo que es más importante en este caso, legalidad."

Si a ello se añade que, después de una extensa reseña normativa y jurisprudencial definidora de la función legislativamente asignada a los API, como garantes frente al comprador de la vivienda de la legalidad y de la protección leal de sus intereses y derechos en el contrato en los que intervienen, se explica el comportamiento de dicho acusado ahora recurrente con una comprensiva literalidad: "en el supuesto enjuiciado, Juan Antoniono actuó con lealtad hacia los compradores. Era consciente de que debía velar por el cumplimiento de las garantías exigidas por la Ley 57/68 y sin embargo voluntariamente dejó de hacerlo, a pesar de sabr que no había seguro, ni aval, ni cuenta especial".

Es decir, no les advirtió (omisión del cumplimiento de un deber) que no se había garantizado (como dice el preámbulo de la Ley 57/68) la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirientes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda, así como su devolución en el supuesto de que ésta no se llevase a efecto.

Pero cobró por adelantado y a veces en efectivo su comisión e incluso inició algunos juicios ejecutivos contra los adquirientes, en reclamación de ciertas letras que le fueron endosadas por Joaquínpara el pago de dicha comisión.

En estas circunstancias no hay otra deducción posible, a nuestro entender, que la de que Juan Antoniofavoreció la comisión del delito de apropiación indebida, estimulando a los compradores para que adquirieran las viviendas, dándoles la seguridad de que Joaquínera una persona solvente y que de no responder él lo haría su madre, que debía disfrutar de una fortuna considerable. Lo primero se ha visto que es falso, y en cuanto a lo segundo, no aparece por ningún lado la disposición de la Sra. María Inmaculadaa responder por las deudas de su hijo.

Habrá de tacharse de injustificada la denuncia que el Motivo contiene, máxime cuando en el fundamento jurídico cuarto se justifica -frente a lo pretendido en lo que al grado de participación del Delito se refiere, por las acusaciones particulares- el pronunciamiento de la Audiencia sobre tal extremo, atribuyéndole la condición de cómplice, después de un "iter" discursivo coherente que, definitivamente completa el cumplimiento del deber de motivación de las resoluciones judiciales cuestionado en el Motivo. Este, en consecuencia se desestima.

También con el soporte del citado art. 5-4º de la L.O.P.J. se presenta el séptimo Motivo del Recurso para denunciar vulneración del art. 24 de la C.E. como garante, entre otros, de los derechos de la seguridad jurídica y a la Tutela Judicial efectiva.

Refiriéndose previamente a "normas procesales conculcadas" que no cita, el recurrente califica el fallo de la sentencia recurrida de "condena adicional de su patrocinado" alegando que la fórmula utilizada en la parte dispositiva de la combatida prodría dar lugar a "la circunstancia de que habiendo sido condenado resultara absuelto en ejecución de sentencia".

La fórmula del fallo: "declaramos su responsabilidad civil subsidiaria por las cantidades a cuyo pago ha sido condenado Joaquínen aquéllos contratos celebrados mediante su gestión, lo cuál habra de determinarse en ejecución de sentencia" no genera incertidumbre ni supone condena adicional tal como alega el recurrente.

El fallo deja para ejecución de sentencia la fijación de la indemnización de los perjuicios de algunos de los perjudicados, tal como establece el art. 793-4, al no ser una circunstancia precisa para la calificación del hecho al estar acreditados otros perjuicios suficientes para integrar el delito condenado y regula el art. 798-1, ambos de la L.E.Cr.; solución que al recurrente le parece inconstitucional.

Conviene resaltar que el fallo no se puede fragmentar, pues se integra por un todo en el que, precedentemente al extremo debatido, se hace un pronunciamiento condenatorio penal contundente y preciso: Cómplice de un Delito de Apropiación Indebida fijándose, asimismo, la pena asignada a tal conducta: cuatro años, dos meses y un día de Prisión Menor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Concretadas así las responsabilidades penales, no puede tacharse de "adicional" la asignación de las consecuentes responsabilidades civiles que aquéllas llevan aparejadas, no sólo porque la declaración probada de que el recurrente gestionó la casi totalidad de los contratos no ha sido atacada en pasaje alguno del recurso, sino porque la fórmula utilizada por la Sala sentenciadora se corresponde con la autorizada legalmente por los citados preceptos de la L.E.Cr.

Por infundado, pues, se rechaza el Motivo.

Se vuelve a utilizar por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar en el Motivo vulneración de los Derechos a un proceso con todas las garantías y a la Tutela Judicial efectiva proclamados en el art. 24 de la C.E., en relación con el art. 704 de la L.E.Cr. que impone la incomunicación de los testigos.

Tal como se deduce de algún pasaje de las Actas, algunos de los testigos se comunicaron entre sí, más tal irregularidad procesal no sobrepasa su sede de legalidad ordinaria y, desde luego, no quebranta derechos constitucionales, pues, aparte de que dicha incidencia no afectó a todos los declarantes -según se reconoce expresamente por el recurrente- su repercusión no se concreta en el Motivo ni en el mismo aparece reflejada la indefensión que, a juicio de la parte, produjo, de ahí que no pueda hablarse de vulneración constitucional.

Cierto que las previsiones del art. 704 L.E.Cr. deben ser observadas, más la tacha de indefensión -por su incumplimiento- exige, de un lado, su determinación y, por otro, la concreción de su transcendencia en el proceso. Ello significa que, de acuerdo con la precisión jurisprudencial ya institucionalizada de que no toda irregularidad procesal genera por sí misma indefensión, el examen circunstanciado de las circunstancias de cada caso se impone para fijar el alcance de las mencionadas anomalías o deficiencias.

Cierto es que la Sala de instancia ni siquiera intentó expresamente dar respuesta a las observaciones hechas por la Defensa en el Acto del juicio oral sobre la comunicación de testigos, más la denuncia de tal omisión no se ha encauzado debidamente a fuer de otorgarle una transcendencia constitucional cuya denuncia sólo prodría prosperar de estar acreditada la indefensión.

El Tribunal "a quo" debió extremar las previsiones destinadas a garantizar el cumplimiento de las condiciones de incomunicación testifical a que se refiere el art. 704 de la L.E.Cr., pero "la multitud de testigos que aisistieron al juicio" -en expresión del recurrente- y la complicada y dilatada instrucción de la causa, a lo largo de la cual los testigos han podido, y de hecho es obvio que así ha sido, unificar sus criterios de actuación como perjudicados, diseñando conjuntamente una estrategia defensiva de sus intereses en su condición de tales, estableciendo las premisas de sus coincidentes declaraciones, relativizan la transcendencia inicial que presenta formalmente el incumplimiento de la medida garantísta cuestionada y reducen sus negativos efectos a cotas asignadas a meras irregularidades sin relevancia constitucional. Todo ello, con independencia de que al ponerlas de manifiesto las partes introduzcan matices en la integral valoración de la prueba que efectúa el Tribunal de instancia.

Por todo ello, el Motivo no alcanza el objetivo propuesto y se rechaza.

Encauzado a través del art. 849-1º de la L.E.Cr., el noveno Motivo denuncia conjuntamente aplicación indebida de los arts. 7-2º, 16, 535 y 528, todos del C.Penal, y dos arts, el 2 y el 6 de la Ley 27-7-68.

Obviando la anómala formulación del Motivo, cuya planteamiento conjunto referido a múltiples y variadas infracciones sustantivas que exigirían un tratamiento diferenciado sólo ha superado el trámite de admisión en atención a los efectos de aminoración rigorista formal que irradia el Principio de Tutela Judicial efectiva, su análisis conlleva el del Motivo úndecimo en el que por igual vía procesal: art. 849-1º de la L.E.Cr., se denuncia también la infracción, por aplicación idebida, del art. 16 del C.Penal. Ello significa que la respuesta jurisdiccional alcanza a ambos Motivos.

El autor del Recurso hace una extensa argumentación en la que no sólo trata de desplazar hacia zonas periféricas del hecho la atención jurisdiccional a base de insistir en el desarrollo de una linea dialéctica que parte de citas jurisprudenciales relativas a la Estafa (a la que sólo se refiere la sentencia impugnada en su fundamento jurídico quinto, precisamente para excluir tal figura delictiva), sino que consolida su alegato vulnerando palmariamente el obligado respeto al "factum" que le impone el cauce casacional escogido.

Desde tal posicionamiento, a base de calificar de dudosa la incriminación del coimputado Joaquín, asignando el calificativo de criminalización progresiva a la tarea instructora y al proceder del órgano jurisdiccional de instancia, el recurrente remata su dialéctica defensiva -encomiable desde la posición que ocupa en el proceso- afirmando, sin ambajes, aunque si desde su parcial e interesada versión de los hechos, que la actuación de su patrocinado se desarrolló dentro de los estrictos cauces de legalidad y profesionalidad, para cuya conclusión no duda en -comprensible hipérbole- tachar de incriminación inquisitorial el mantenimiento del fallo. Añádase a ello que en su discurso, las afirmaciones esenciales se reconducen a la ausencia de Dolo y a la falta del tipo penal y se habrá completado, resumidamente, la tesis desarrollada por el recurrente.

Pues bien, frente a dicho alegato hemos de hacer valer la expresión : los hechos cantan.

Obligada referencia dada la sistemática que impone el análisis del Motivo la constituyen los pasajes del "factum" que - complementados en el fundamento jurídico segundo de la combatida- condensan la conducta del principal acusado Sr. Joaquín. En ellos se afirma que éste "qué disponiendo, con ánimo de utilizarlas en su propio y exclusivo beneficio ....... de las sumas recibidas"; "el propio inculpado reconoció que no destinó las cantidades anticipadas a la construcción de las viviendas"...."lo malgastó en una sucesión de opciones que luego nunca ejercitaba sobre un solar ... no se hacía con el fin de construir la urbanización " (a que se referían los contratos en cuestión).

En ellos se describe un delito de apropiación indebida, por el que luego se condena, así como la participación y conducta del acusado Sr. Joaquín, en cuanto dispone de las sumas recibidas para la construcción de unas viviendas en fines estrictamente particulares.

Ante la pretensión que da cuerpo al Motivo a cuya virtud, y a base de introducir hechos que no se recogen en los probados de la sentencia, el recurrente limita la participación del Sr. Juan Antonioa un mero asesoramiento profesional, sin presencia alguna de Dolo en su conducta y destacando las luego desestimadas imputaciones a titulo de autor formuladas por las acusaciones particulares, el relato de la combatida en lo que a dicho condenado se refiere es más ilustrativo que cualquier otra consideración. De ahí su literal reproducción: "Juan Antonioconocía la actividad llevada a cabo por Joaquín. Supo en todo momento que no existían pólizas que garantizasen la devolución de las cantidades y ofreció en venta las viviendas y participó personalmente en la elaboración y firma de los contratos, .... prestando para ello sus conocimientos y su prestigio profesional.... a aquéllos numeroses compradores que pidieron iformación a Juan Antonioacerca de la solvencia de Joaquíny sus sociedades y de sus medios para concluir la obra, éste les aseguraba que no tenían que temer por su inversión, pues además de su fiabilidad como promotor de viviendas, de no responder él con su patrimonio lo haría su madre con su fortuna."

En pura correspondencia con los fragmentos del "factum" reseñados, el fundamento jurídico tercero excluye la autoría del recurrente -hasta ahí existe coincidencia con su tesis exculpatoria, pero, además refleja la normativa -con cita expresa de los arts. 2 y 5 de la Ley 57/68 que atribuyen al API (Agente de la Propiedad Inmobiliaria) la condición de garante de la legalidad y leal protector de los intereses y derechos de los compradores en las operaciones en que aquél interviene en su condición profesional- , con lo que destaca que el comportamiento del acusado se encuadra en una actitud desleal para con los adquirientes a los que no advierte de la inexistencia de garantías reales sino que les tranquiliza con afirmaciones de solvencia personal sin que la inclusión a partir de febrero de 1990 de una claúsula de compromiso para concretar las garantías legales en breve plazo permita recalificar su conducta puesto que no hizo saber a las anteriores compradores tal incumplimiento ni advirtió a los posteriores a la fecha indicada dicha situación.

Tal falta de diligencia en la salvaguarda de los intereses de los compradores a lo que por encargo legal de su profesión venia obligado contrasta con la celeridad, tesón y ejecutividad con que se ocupó en asegurarse el cobro de sus comisiones reclamando el pago -incluso por vía ejecutiva- de las letras que, aceptadas por los compradores, le endosó el promotor condenado.

Como -con acierto- señala el Ministerio Fiscal impugnante del Recurso, "la Sala de instancia describiendo de hecho un a coparticipación necesaria, la califica como simple complicidad".De ahí que el Motivo abocado al fracaso, alcance ahora su desestimación, extensiva -como implica su conjunto tratamiento- al undécimo.

El décimo Motivo, cuyo cauce es igualmente el art. 849-1º de la L.E.Cr., sirve a su autor para denunciar infracción, por aplicación indebida, de los arts. 535, 528 y 529 del C.Penal, así como del art. 6-2º-1 de la Ley 57/68.

En este caso la atención argumental se centra en el último de los preceptos legales citados para destacando la naturaleza del contrato de API como atípico corretaje justificar su simple labor de intermediación y contacto entre las partes y el cobro de honorarios.

Tan escueta y aséptica visión de la función estatutaria encomendada a dichos Agentes Inmobiliarios se adorna con aditivos como el cumplimiento con creces frente a los compradores de sus obligaciones profesionales, expresión válida en su consideración abstracta, pero de impresentable factura si se refiere a las concretas actividades narradas en el relato de hechos inalterado, del que se deduce que si en algo se excedió el acusado recurrente fue en la presentación del negocio a los compradores en su codicioso afán de generar y cobrar comisiones a que se ha hecho referencia, propiciando activamente la contratación con el señuelo de una promesa de garantía a sabiendas de que el promotor incumplía sistemáticamente la establecida también en anteriores operaciones.

Basta pues, tal referencia fáctica constatada para desbaratar los alegatos del Motivo que, por ello y en base a lo dispuesto en el art. 884-3º de la L.E.Cr., se desestima.

El duodécimo Motivo se acoge al art. 849-1º de la Ley Procesal precitada para censurar como indebida la aplicación del art. 529-7º y 8º y la inaplicación del art. 60, ambos del C.Penal.

En síntesis se aduce -después de recordar la exigencia perceptiva de la comunicabilidad de las circunstancias de agravación entendida como conocimiento real y efectivo de la presencia en el hecho típico de tales circunstancias que la sentencia no establece las operaciones de venta en que intervino el acusado. A tal fin -e incumpliendo el deber casacional exigido- referencia contenidos de la fundamentación jurídica de la combatida junto a argumentos ya esgrimidos en torno a la fórmula que desplaza a la fase de ejecución de sentencia determinadas concreciones sobre la que ya nos hemos pronunciado.

Hemos de recordar de nuevo el "factum". En él se afirma al respecto que el acusado Juan Antonio"ofreció en venta las viviendas y partipó personalmente en la elaboración y firma de los contratos, salvo en muy contadas excepciones".

Las referencias que sugieren los párrafos descritos se encuentran concretadas en los que les preceden en la estructura fáctica mencionada pues en ellos, junto a los nombres de los perjudicados, se señalan los importes apropiados (entre 2.114.250 y 5.821.695 pts.).

El fundamento jurídico séptimo de la combatida ya mencionado en otro pasaje de esta resolución hece alusión a la doctrina de esta Sala que posibilita la apreciación de las circunstancias de agravación cuestionadas. De ahí que nos atengamos, por vía reproductiva a su contexto para, en justa correspondencia con los datos de indentificación de los perjudicados y las cuantías mencionadas, se ratifique tal apreción de instancia, lo que se extiende para homologar la solución de realizar el correspondiente pronunciamiento condenatorio de reparación civil, dejando para ejecución de sentencia tal determinación, así como las de las cuantías con que a cada perjudicado haya de indemnizarse, pues así lo exige la activación del derecho de Tutela Judicial efectiva y la evitación de mayores dilaciones en la tramitación de la causa de la que son reflejos los ya citados arts. 793-4º y 798-1º de la L.E.Cr.

La comunicabilidad de las circunstancias mencionadas al recurrente se justifica porque -como se desprende del relato citado- aquél conocia e intervino tanto en la concrección del importe como en el número de los contratos referidos "salvo en muy contadas excepciones", lo que significa la posibilidad de hablar de multiplicidad de perjudicados -que no de simple pluralidad- y de especial gravedad dado el baremo cuantitativo fijado para apreciar tal agravación específica y las importantes cifras que alcanzaron las cantidades entregadas por los compradores cuyas expectativas de adquirir vivienda quedaron frustradas (sentencias de 16-2-95 y 6-10-95, entre otras).

El último Motivo -decimocuarto- está planteado bajo la cobertura del art.849-1º de la L.E.Cr. con el fin de denunciar aplicación indebida del art. 109 del C.Penal en relación con el art. 240-2º de la L.E.Cr.

Afirma quién recurre que en el abono de las costas sólo le corresponde la 1/6 parte y no la 1/4 como se fija en la sentencia. A tal fin argumenta que siendo los dos acusados absueltos del Delito de Estafa, no estando él acusado de Delito de Falsedad y ser sólo condenado como cómplice del Delito de Apropiación Indebida sólo le correspondería satisfacer el 50% de las correspondientes al Autor del Delito.

Se acude a una división matemática frente al criterio de la Sala sentenciadora que, declarando de ofico 1/4 de las costas en razón de la absolución por el Delito de Estafa, parece tomer en cuenta la valoración efectuadad con relación al volumen total del proceso y a la importancia cuantitativa que en su contexto significa la incidencia de la acusación por estafa.

Pues bien, si en los restantes 3/4 se incluyen dos delitos (Apropiación Indebida y Falsedad de Documento de Identidad) - este no afectaba el recurrente- la imputación de falsedad mereció la conformidad de la Defensa del otro acusado, parece desproporcionado imponer 2/4 partes al condenado como autor y 1/4 parte al cómplice del Delito más importante, de ahí que se acoja la tesis recurrente, pues -como señala la sentencia de esta Sala de 30-9-95, salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la S. 25-6-93, la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala (así la contenida en en las SS. 11-5 y 5-6-91, 25-6-93 y 7-4-94, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los arts. 109 C.P. y 240-1 y 2 L.E.Cr..

Ello significa la estimación del Motivo.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Joaquín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, con fecha 9 de mayo de 1994, que le condenó por Delito de Apropiación Indebida, condenadole al pago de las costas causadas en su recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO por Juan Antonio, POR ESTIMACIÓN DEL MOTIVODECIMO TERCERO, casando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, antes referida, en lo referente a la condena en costas del acusado Juan Antonio. Declaramos de ofico las costas causadas por esta parte en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día nos remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas con el nº 170/92, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas por Delito de Apropiación Indebida contra Juan Antonioy otro, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia de fecha 9 de mayo de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por ésta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al márgen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, se hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.