STS 870/2003, 11 de Junio de 2003

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en sentencia de trece de septiembre de dos mil uno, condenó a los acusados Luis y Jose Enrique , como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa.

Contra la anterior sentencia, han interpuesto recurso de casación los dos acusados. Por la representación de Luis se han deducido tres motivos: el primero, por vulneración de precepto constitucional, el segundo, por error de hecho, y el último, por error derecho. Por su parte, la representación del otro acusado solamente ha formulado un motivo de casación, adhiriéndose al motivo tercero del recurso de Luis .

1. RECURSO DEL ACUSADO Luis .

Se formula el motivo primero de este recurso al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, "por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, y no haberse visto ésta enervada por ningún medio probatorio directo y fehaciente en el procedimiento", dado que la única prueba directa de que ha dispuesto el Tribunal de instancia -base del razonamiento lógico de la sentencia- ha sido el testimonio dado por el otro acusado, que es "poco coherente y convincente" y que, además, le reportó algunas ventajas (permaneció un solo día en prisión), sin que se haga alusión alguna a las demás pruebas (testifical, documental y pericial), aparte de que el propio Tribunal "a quo" "en la mayor parte de la declaración considera "inverosímil" lo manifestado".

La vulneración constitucional que aquí se denuncia debe ser apreciada cuando el Tribunal haya condenado a alguna persona sin haber dispuesto, al menos, de una mínima actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, y con suficiente entidad para poder acreditar la realidad del hecho de que se trate. Tal prueba puede ser directa o indirecta, pues ambas pueden ser suficientes para enervar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado (art. 24.2 C.E.); debiendo el Tribunal explicitar el razonamiento que le haya llevado a formar su convicción sobre los hechos que se declaren probados (art. 120.3 C.E.), sobre la base del principio de libre valoración de la prueba (art. 741 LECrim.), si bien, de modo especial, cuando de la prueba indiciaria se trate, sus inferencias han de respetar las reglas del criterio humano (art. 386.1 LÇEC) y, por tanto, las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia, al estar constitucionalmente vedada la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 C.E.).

De lo anteriormente dicho se desprende que, cuando se denuncia en el trámite casacional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ, la infracción de precepto constitucional, el Tribunal de casación -si se hubiere denunciado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, como es el caso- habrá de examinar con toda diligencia: a) si el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo para acreditar los hechos que se imputen al acusado; b) si, en su caso, dicha prueba ha sido practicada con todas las garantías previstas legal y constitucionalmente; c) si la misma tiene suficiente entidad para acreditar la realidad del hecho de que se trate; y d) si ha sido valorada razonablemente.

Según hemos declarado reiteradamente, el testimonio del coimputado puede constituir un medio de prueba válido para acreditar el hecho que se impute a otro acusado; si bien, teniendo en cuenta que el acusado no está legalmente obligado a ser veraz (v. art. 24.2 C.E.), y con independencia de la distinción que conceptualmente cabe advertir en sus declaraciones -de un lado, como imputado, en cuanto le afecte directamente, y, de otro, como testigo, en cuanto afecte exclusivamente a terceros-, es menester que el Tribunal actúe con la máxima prudencia, rechazando tales testimonios o desconfiando -en mayor o menor medida- de ellos, cuando puedan responder a razones espurias o autoexculpatorias, a cuyo efecto se debe ponderar la credibilidad de estos testimonios, por la verosimilitud de lo relatado, la persistencia en la incriminación y la ausencia de motivaciones espurias, así como por el resto de las circunstancias -de todo orden- concurrentes en el caso.

Por las razones expuestas, el Tribunal Constitucional ha declarado que, para poder valorar el testimonio inculpatorio del coimputado, es menester, además, que el mismo esté avalado por la existencia de datos o elementos periféricos de carácter corroborador.

En el presente caso, el Tribunal de instancia, cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales, dice (v. FJ 3º) que la participación del aquí recurrente en los hechos de autos "quedó acreditada en el juicio oral a través de las pruebas en él practicadas". Con tal objeto, cita "la declaración del co-procesado Jose Enrique ", de la que afirma que "no dejó lugar a dudas sobre el encargo recibido de Luis ", precisando al efecto que "contribuye a valorar como veraz tal declaración el hecho de que, aún exculpándose con la alegación defensiva de desconocer el contenido del paquete, dicha declaración en sí misma contiene suficientes elementos auto-incriminatorios (...) que impiden considerarla como una defensa basada en la inculpación a otro". (El Tribunal, en el Fundamento Jurídico precedente -FJ 2º-, afirma que resulta inverosímil la explicación dada por el acusado Jose Enrique acerca de las razones por las que dijo que se había acercado a recoger el paquete en el que se hallaba la droga, al haber podido advertir en el "aviso" el destinatario del mismo y el nombre de la persona autorizada para recogerlo, habiendo convenido con el otro procesado la entrega de diez mil pesetas por retirar el paquete, así como el hecho de haber dado una descripción errónea del otro procesado que le esperaba en las inmediaciones, tratando así de engañar a los agentes policiales, negando luego -en un primer momento- que fuera Luis ). Además, los agentes que intervinieron en el seguimiento de la entrega del paquete "llegaron a identificarle ante su actitud de alejarse del lugar al observar que su compañero se acercaba con otra persona -Guardia Civil- desconocida, sin que procedieran a su detención por causa del error a que les indujo la falsa descripción inicial dada por Jose Enrique , y por el hecho de que éste, colaborando con Luis y en un intento - primero- de procurar su impunidad, no le identificara al serle presentado "in situ" (v. FJ 3º). El Tribunal "a quo" concluye, en el mismo Fundamento, que "las alegaciones y pruebas de la Defensa de Luis no destruyen en absoluto la convicción de la Sala sobre su culpabilidad".

El Tribunal sentenciador, consiguientemente, ha fundado su convicción de culpabilidad respecto del acusado aquí recurrente tras ponderar razonablemente el testimonio del otro coimputado, al apreciar la concurrencia de un conjunto de datos objetivos corroboradores del mismo.

En conclusión, dado que las pruebas practicadas en el juicio oral lo han sido con pleno respeto de las garantías legales y constitucionales, y el testimonio del coimputado está avalado por otros datos objetivos (como es la presencia del aquí recurrente en las inmediaciones del lugar en que se procedió a la entrega del paquete de autos, su alejamiento de allí cuando vió que se le acercaba el otro acusado acompañado de persona desconocida y el intento del coimputado de confundir a los agentes de la Guardia Civil sobre la identidad de la persona que le había encomendado la retirada del paquete), hemos de concluir que el Tribunal de instancia ha contado con suficiente prueba de cargo, apta para poder enervar la presunción de inocencia del acusado Luis . Por consiguiente, procede la desestimación de este motivo.

. TERCERO. El segundo motivo, con sede procesal en el núm. 2º del art. 849 de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, citando -para acreditarlo- la copia del aviso de la estafeta de correos donde había de recogerse el paquete de autos, en el que figuraba como dirección del destinatario la CALLE000 , núm. NUM000 .NUM001 -NUM002 , de Barcelona, "en nada coincidente con la dirección de Luis (...) en la AVENIDA000 , NUM003 , NUM005NUM004 de Barcelona".

De la indicada diversidad de direcciones, pretende concluir la parte recurrente que es materialmente imposible que Luis pudiera haber recibido el aviso de la estafeta de correos.

El motivo, sin la menor duda, no puede prosperar, por la sencilla razón de que, con independencia de otras consideraciones sobre el carácter de documento que a efectos casacionales haya de reconocerse a la citada copia de aviso, es patente que la misma carece de "literosuficiencia", ya que no prueba por sí misma, sin acudir a otros medios probatorios o a forzados razonamientos, lo que la parte recurrente pretende, por cuanto el recurrente pudo servirse de diversos medios para que el aviso llegase a sus manos, y, en cualquier caso, es igualmente evidente que en la causa existen otros medios de prueba contradictorios, como las manifestaciones del otro acusado e, incluso, la intervención -en poder del recurrente- del "papel manuscrito donde consta una dirección similar a la del destinatario del envío, pero diferente en cuanto a la puerta del piso", al que se refiere la propia parte recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este recurso.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, por falta de aplicación de los artículos 16 y 62 del Código penal, referidos a la tentativa, en relación con los hechos declarados probados en la sentencia.

La parte recurrente pretende fundamentar esta impugnación en el hecho de que, habiendo pactado los dos acusados la retirada del paquete de autos, el otro acusado fue detenido cuando fue a recogerlo. Por lo que se plantea el problema de si nos encontramos ante un delito consumado o simplemente intentado, al tratarse de un caso de "entrega controlada", y por tanto los acusados no han llegado a tener la disponibilidad de la droga por causas ajenas a su voluntad; de tal modo que " Luis (...) no hubiera tenido posibilidad alguna de disponer o de favorecer el consumo o tráfico de drogas".

"Hay tentativa -según establece el art. 16 del Código Penal- cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". Consiguientemente, estaríamos -de modo indudable- ante una tentativa si la detentación o posesión de la droga fuera absolutamente precisa para la consumación del delito, cosa que no sucede, habida cuenta de la amplitud del tipo penal, que, junto a los supuestos de posesión, cultivo, elaboración o tráfico de este tipo de sustancias, define como igualmente típicas las conductas consistentes en la promoción, favorecimiento o facilitación, de cualquier otro modo, del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

El delito de tráfico de drogas, tal como es definido en el Código Penal, constituye un típico delito de peligro abstracto, en cuanto el legislador, por razones de política criminal, ha adelantado las barreras protectoras frente a este tipo de conductas, de tal modo que el tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación (v., ad exemplum, las ss. de 3 de abril de 1997 y de 7 de diciembre de 1998). De ahí que, por regla general, esta figura delictiva solamente admita las formas consumadas. Sólo de modo excepcional se admiten los supuestos de delito meramente intentado; de modo especial en los casos de envíos a distancia, o desde el extranjero, como es el caso.

En estos supuestos, sin embargo, no todos los que participan en ellos merecen el mismo reproche penal. Sin duda alguna, el delito se consuma, para los implicados, desde que existe un pacto o convenio entre ellos para llevar a efecto la operación de que se trate, por cuanto, en virtud del mismo, la droga objeto de la operación queda sujeta a su voluntad, sin necesidad de una detentación material de la misma (que, como es notorio, no es precisa para la consumación de este delito), de tal modo que, sin la aquiescencia de todos -remitentes y destinatarios de la droga-, la operación no se hubiera iniciado. Como ha dicho este Tribunal, el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido (v. ss. de 21 de junio y 19 de julio de 1997). Distinta es la conducta de aquellas otras personas que, sin haber intervenido en ese concierto previo, aceptan -por encargo de los destinatarios de la droga- llevar a efecto su recogida en el lugar de destino, sin lograr su disponibilidad efectiva; supuestos en los que cabe admitir la simple tentativa de delito (v., ad exemplum, la sª de 11 de abril de 2002), ya que, en los casos de "entrega controlada", el agente ha dado principio a la ejecución del delito, prestándose a colaborar con los destinatarios de la droga, practicando por su parte una serie de actos que "objetivamente" deberían producir el resultado perseguido -la recepción de la droga-, que, sin embargo, no se alcanza por causas ajenas a su voluntad, por virtud de la intervención policial preventiva. Por consiguiente, en estos supuestos, cabe hablar, como decimos, de simple tentativa (v. ss. de 21 de marzo de 2000 y 5 de marzo de 2001).

En el presente caso, y por lo que al acusado Luis se refiere, no es posible hablar de mera tentativa. Este acusado recibió el aviso de Correos para la retirada del paquete remitido desde Colombia, pese a figurar como destinatario del mismo una persona distinta -Jesús María -, y fue quien convino con el otro acusado entregarle diez mil pesetas por retirar el paquete en las oficinas de Correos, y quien rellenó en el aviso para recoger los datos personales de la persona autorizada para su retirada, entregando además al otro acusado una fotocopia del DNI del que figuraba como destinatario del paquete.

De modo patente, la intervención del aquí recurrente en los hechos descritos en el "factum" de la sentencia recurrida, no fue simplemente la de quien acepta retirar un paquete remitido a nombre de otro, sino que, del contexto de su participación en los hechos, se infiere claramente una implicación más relevante, hasta el punto de que, en cualquier caso, habría de considerársele cooperador necesario en la operación planeada. No es posible, por tanto, calificar su intervención como de simple tentativa.

Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Jose Enrique .

El único motivo de este recurso ha sido deducido por el cauce procesal del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia infracción de ley por falta de aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal, por entender la parte recurrente que la participación de este acusado en los hechos enjuiciados no ha traspasado los límites de la tentativa.

Se limita la representación de este acusado a adherirse al tercero de los motivos de casación alegados por el otro acusado, por lo que debemos reiterar aquí cuanto se ha dicho al examinar el posible fundamento de dicho motivo.

La aplicación al presente caso de la doctrina expuesta en el fundamento último conduce llanamente a la estimación de este motivo, por cuanto la participación del acusado Jose Enrique en el hecho enjuiciado -en cuanto se desprende de la sentencia impugnada- no ha sido otra que la de quien ha aceptado recoger un paquete, que contenía droga, remitido desde Colombia a nombre de otro, mediante una determinada recompensa, que, en el presente caso, era de escasa cuantía (10.000 ptas.), ya que concurren de modo indudable los requisitos que la jurisprudencia exige para ello: a) que el acusado no hubiera tenido intervencíon en las decisiones o gestiones determinantes del desplazamiento de la droga; b) que en el plan a que respondió ese desplazamiento no fuera el destinatario de la misma; y c) que no hubiera llegado a tener contacto con ella (v. ss. de 11 de junio y 29 de septiembre de 2.002). Debe pues, calificarse de mera tentativa de delito la intervención del aquí recurrente en los hechos objeto de la presente causa.

Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo.

Aunque ninguna de las partes recurrentes ha impugnado de modo explícito la aplicación al presente caso del subtipo agravado del núm. 3º del artículo 369 del Código Penal, este Tribunal, teniendo en cuenta su evidente voluntad impugnativa y el criterio con el que vienen resolviéndose este tipo de recursos, en aras de los derechos del justiciable a la igualdad y a la tutela judicial efectiva (arts. 14 y 24.1 C.E.), estima procedente examinar esta cuestión en el presente caso.

Según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de este Tribunal de diecinueve de octubre de dos mil uno, para que pueda aplicarse el subtipo agravado de "notoria importancia" de la droga objeto de las conductas tipificadas en el artículo 368 del Código Penal (art. 369.3º C.P.), la misma habrá de representar, al menos, quinientas dosis de la droga de que se trate, referidas al consumo diario, según se recoge en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que, en cuanto a la cocaína se refiere, suponen setecientos cincuenta gramos de droga pura (750 grs.).

Como, en el presente caso, la droga que contenía el paquete remitido desde Colombia eran "204,968 gramos" de cocaína pura, es patente que no alcanza el límite anteriormente citado.

Carente de firmeza la sentencia del Tribunal de instancia, procede aplicar al caso enjuiciado en ella los criterios fijados en el referido Acuerdo, recogido ya en una jurisprudencia consolidada y notoria (v., por todas, sª de 8 de febrero de dos mil dos).

Por todo lo dicho, procede estimar la infracción de ley denunciada por la representación de los dos acusados, en la forma que queda expuesta.

III.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, con excepción de los relativos a la aplicación a los hechos de autos del subtipo agravado de la "notoria importancia" (art. 369.3º C. Penal) -dando por reproducidos aquí los argumentos expuestos en el FJ 6º de la sentencia decisoria de estos recursos-, y los referentes a la responsabilidad del acusado Jose Enrique , como autor de un delito de tráfico de drogas, en grado de consumación, dando por reproducidas aquí también las razones expuestas en los FF JJ 4º y 5º de la sentencia decisoria de estos recursos.

A la hora de determinar concretamente las penas que deben imponerse a los acusados, estima procedente este Tribunal, en cuanto a Luis , las de prisión de cinco años y multa de dos millones ochocientas mil pesetas (16.828,34 euros), en atención a la cantidad de droga que contenía el paquete remitido desde Colombia (204,968 gramos de cocaína pura), sin duda importante, y a la forma en que se pretendió introducirla en España, que dificultaba seriamente la identificación de las personas directamente implicadas en la operación abortada. Y las de un año y seis meses de prisión (límite mínimo de la pena inferior en un grado a la señalada para el delito) -v. arts. 62 y 66.1ª C.P.- y la misma multa a Jose Enrique , con arresto sustitutorio de un mes, caso de que el condenado no la satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, teniendo en cuenta que la retirada de la droga constituía la última operación para alcanzar la disponibilidad de la misma, que, de haberse alcanzado, hubiera implicado un potencial peligro grave para la salud de las personas.

Que condenamos a los acusados Luis y Jose Enrique , como responsables criminalmente, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de droga susceptible de causar grave daño a la salud de las personas, consumado, en cuanto al primero y, en grado de tentativa, en cuanto al segundo, a las siguientes penas: a) a Luis : CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOS MILLONES OCHOCIENTAS MIL PESETAS (2.800.000 ptas., equivalentes a 16.828,34 euros); y b) a Jose Enrique : UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOS MILLONES OCHOCIENTAS MIL PESETAS, con una responsabilidad penal subsidiaria de un mes, caso de que no la satisficiere voluntariamente o por vía de apremio. Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o resulten desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Miguel Comenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.