STS 45/2009, 28 de Enero de 2009

En el primer motivo del recurso los recurrentes formulan la más amplia censura, en la que incluyen la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E.) del derecho de defensa (art. 24-2 C.E.) y derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.), todo ello canalizado a través del art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., por cuanto la participación en el delito de tráfico de drogas ha quedado acreditado, a juicio del Tribunal, mediante la transcripción y escucha de las conversaciones telefónicas mantenidas desde el teléfono de Ismael, infringiendo el art. 11-1º L.O.P.J., que descalifica las pruebas obtenidas directa o indirectamente vulnerando derechos fundamentales.

1. El quebranto del derecho a la privacidad de las conversaciones telefónicas lo desarrollan en cinco apartados:

   1. Falta de motivación de la resolución que habilita la injerencia.

      Los indicios que refiere el auto no los consideran tales, pues ni identifica las personas con las que se relacionaba el sospechoso, supuestamente drogadictos o relacionados con el mundo de la droga, y en orden al nivel de vida injustificado de acuerdo con los ingresos, no constan los términos de la comparación para calificar de "alto nivel de vida" el que ostentaba Ismael. Reputan práctica viciosa la remisión del auto al oficio policial para justificar la medida, así como la fórmula empleada para acordarla (esterotipada) trasladable a cualquier otro asunto parecido.

      Por otro lado, no estiman que previa a la solicitud se conociese la gravedad del delito a investigar a efectos de emitir el juicio de proporcionalidad.

   2. Necesidad de la intervención, en cuanto su práctica sólo se legitimaría cuando no existan otros caminos o vías eficaces menos gravosos para llegar al descubrimiento del delito y sus autores, carácter imprescindible de la medida que deberá ponderarse en el juicio de proporcionalidad y en el caso presente estiman que ni en la solicitud policial de intervención ni en el testimonio de los policías se aporta dato alguno acreditativo de que se haya efectuado cualquier investigación con carácter previo a Ismael, limitándose el juzgado a otorgar de forma acrítica la autorización injerencial.

   3. Principio de especialidad. En este punto el principio de proporcionalidad hubiera exigido conocer previamente la clase de droga objeto del tráfico, ya que el dato aportado es que la dedicación del sospechoso lo era al tráfico a pequeña o media escala, lo que podía haber desembocado en un delito de venta de hachís a nivel ínfimo, que no integraría un delito grave, contrariando la jurisprudencia del Supremo y Constitucional que exige que se trate de delitos graves, que son los únicos que pueden legitimar medidas de tan extraordinaria gravedad.

   4. Por último, encuentra una deficiencia esencial en la falta de control judicial de las medidas, al no fijar los periodos dentro de los cuales se debe dar cuenta por la policía al Juzgado de los resultados obtenidos y tampoco se notifican al Fiscal los acuerdos sobre las medidas adoptadas.

      En órden a este último requisito de naturaleza procesal, nos dice que el tribunal sentenciador, apartándose de decisiones anteriores, que esa irregularidad por sí sola no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones. En otros términos, nos explica el Tribunal provincial que no cree se trate de un vicio o defecto con relevancia constitucional autónoma e independiente para generar una lesión invalidante de las pruebas obtenidas, si éstas cumplen con los requisitos exigidos jurisprudencialmente de motivación, especialidad, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, control judicial, etc.

      Los recurrentes argumentan que la lesión del derecho se produce por falta de control de la medida acordada, ya que en las circunstancias en que se ejecuta el Fiscal debe intervenir en sustitución del ciudadano al que obviamente no se le puede dar cuenta de la medida (art. 24-1º C.E.). Esta doctrina se proclama por el Pleno del Tribunal Constitucional, sentencia nº 49 de 5 de abril de 1999 y se reitera en la nº 126/00 de 16 de mayo; 205/2002 de 11 de noviembre; 165/2005 de 20 de junio; 259/2005 de 24 de octubre y 146/2006 de 8 de mayo, que reputan como vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones la falta de notificación de la adopción de la medida al Ministerio Fiscal.

2. La legislación reguladora de las invasiones justificadas en la intimidad personal, en su vertiente de intervención de las comunicaciones telefónicas, adolece de cierta insuficiencia y raquitismo en su regulación (art. 18-3 C.E. y 579-3 L.E.Cr.), reconocida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero también este Alto Tribunal ha admitido que sus posibles lagunas han sido debidamente cubiertas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional.

   La intervención de las comunicaciones telefónicas debe someterse a los principios siguientes:

   1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

   2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

   3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

   4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

   5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

   6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

   7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

3. Descendiendo a las concretas quejas desgranadas por los recurrentes, es oportuno afirmar que existió suficiente motivación del acto justificativo de la inferencia, pudiendo acudir, como tiene reiteradamente afirmado esta Sala, al oficio petitorio de la policía para conocer el marco indiciario en que se acuerda la medida, siempre que conste que el juez instructor de la causa lo ha tenido en cuenta. En nuestro caso el propio auto habilitante recoge de modo extractado las tres circunstancias que aconsejaban la medida.

   En primer término, el contacto de Ismael con personas notoriamente conocidas como consumidoras de productos tóxicos, y no precisamente del cannabis sátiva y sus derivados, dando nombres, apodos y demás datos personales de los mismos, aunque en el plenario los testigos no recordasen con precisión a cuál de los drogadictos o intermediarios conocían, dado el tiempo transcurrido y las innumerables intervenciones de análogas características realizadas por la fuerza policial, lo que resulta lógico. Bastó la remisión al atestado y al oficio policial, ratificándolo, para que el tribunal llegara al convencimiento de la certidumbre del dato aportado.

   Ese dato es corroborado por la policía -antes de solicitar la intervención- estableciendo un sistema de vigilancia del sospechoso, que en sus seguimientos observan cómo Ismael evitaba ser visto cuando efectuaba sus anómalos movimientos, que no eran otros que rápidos y repetidos desplazamientos, de corta duración, tras realizar y, las más de las veces, recibir una llamada en su terminal móvil, desplazamientos a lugares públicos cercanos a la plaza, contactando con sujetos con los que presuntamente realizaba transacciones por la forma instantánea y disimulada de efectuarse, volviendo después a su lugar de origen, donde era vigilado.

   Respecto a la disposición de bienes, bastó para el juez que la policía informase de un gasto no necesario (motocicleta de un precio de 9.000 euros), cuando no justificaba ingresos que cubrieran esa cantidad.

   Niega igualmente, en orden a la proporcionalidad de la medida, que se conociese el alcance y gravedad del delito. Sin embargo, es precisamente la medida acordada la que trata de indagar con presión sus detalles. La sospecha de que se traficaba con droga de la denominada "dura" o de diseño, cocaína, etc. o incluso aunque se tratase de hachís, ante el número y organización de las posibles personas implicadas, la más que probable superación de los 2,.5 Kgs. de las cantidades encontradas o suministradas con la razonable añadidura de alguna circunstancia cualificativa, además de la notoria importancia, la pena perfectamente podía exceder de 5 años. No obstante, también ese dato hipotético debía ser desentrañado con las intervenciones telefónicas, sin que por lo demás la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de esta Sala haya exigido la gravedad del delito en términos técnicos, según la clasificación del art. 13 del C.P., si no es en un intento de realzar que ha de tratarse de un delito de cierta gravedad con exclusión de infracciones bagatela.

   Acerca del carácter esteriotipado de la resolución, lo justifican razones de facilitación del trabajo y de la repetición de estas conductas que se presentan con los mismos caracteres sociológicos, psicológicos y con pautas de comportamiento harto reiteradas.

4. Tampoco es acogible la crítica que los recurrentes realizan a la inobservancia del criterio de la necesidad. La necesidad y su eficacia o utilidad queda fuera de toda duda. De no acceder a la medida la investigación se hubiera estancado y a través de medios ordinarios no se hubiera podido desenmascarar el conjunto de personas integradas en la trama, sus mecanismos operativos, el objeto del delito, las pruebas necesarias para acreditarlo, así como la conveniencia de intervenir en un momento determinado para ocupar la mayor cantidad de droga al mayor número de partícipes.

   Nada habría que decir del principio de especialidad, dado que los datos conocidos apuntaban a un delito de tráfico de drogas de cierto nivel de gravedad.

5. Por último, respecto al control judicial, ninguna declaración legal existe sobre el tiempo en que los policías deben hacer entrega de las grabaciones y demás logros de la investigación llevada a cabo, sirviéndose de la medida injerencial extraordinaria.

   La ausencia de fijación de un plazo, no puede indicar otra cosa, dada la vigilancia o control del instructor, que las grabaciones y sus resultados se aporten al proceso tan pronto como se hallen en disposición de hacerlo, sin dilación, una vez transcritas las mismas, si se le ha encomendado tal operación a la policía como medio de un mejor manejo de las grabaciones por las partes procesales y del cotejo por parte del Secretario judicial. La garantía probatoria provendría en cualquier caso del material originario a disposición de las partes, para su comprobación o audición en el plenario o aceptación de su contenido según los términos de la transcripción.

   En orden a la falta de notificación al Mº Fiscal, el propio Fiscal en su informe refiere la doctrina de esta Sala que daría al traste con el argumento.

   Así, la Sala Segunda, por ejemplo, SSTS 483/2007 de 4-junio, 1202/2006 de 23 de noviembre y 1187/2006 de 30 de noviembre, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión manteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por sí misma el art. 18.3 CE., pues dicha exigencia carece de fundamento constitucional, sin que ese vicio pueda tener la trascendencia prevista en el art. 11.1 LOPJ.

   Por su parte la STS 1246/2005 de 31 de octubre nos dice que ello constituiría sin duda una irregularidad, dado que manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez sólo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del juez, sino la resolución judicial, lo que implica a su vez la existencia de control jurisdiccional como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión.

   Asimismo la STS 138/2006 de 31 de enero, señaló que no constituiría vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "la ausencia de notificación al Fiscal del auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ningún momento el acusador público ha manifestado su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el instructor ni de otro modo se le ha impedido el conocimiento de lo actuado.

6. En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos por el desconocimiento impuesto en esa situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado. En otras palabras, parece un grave error despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados.

   La misma doctrina se sostiene en las STS nº 1187/2006 de 30 de noviembre y 25/2008 de 29 de enero.

7. Por último, no es despreciable la garantía que asiste al acusado para contrarrestar esa inactividad durante el desarrollo de la medida, a través de la impugnación de la decisión "ex post facto", que de asistirle razón, dejaría sin efecto la prueba obtenida por vulneración del derecho fundamental y la derivada o refleja conforme al art. 11.1 LOPJ.

   A su vez sería absurdo que, si a pesar de la posible vigilancia desplegada por el Fiscal en los procesos en los que se comunica su incoacción, como es el caso, y de la legitimación para atacar la decisión injerencial a posteriori, no lo hace y acepta como correcta, regular y legítima la adopción de la medida investigadora, se declarase nula la prueba obtenida y sus derivadas por el incumplimiento de una formalidad procesal a la que no se niega su relevancia, sino la atribución de unos efectos que alzapriman su finalidad y eficacia.

8. Como conclusión a todo lo afirmado podemos decir que el juez de instrucción ha acordado la medida amparándose no en meras conjeturas, suposiciones, sospechas o abstracciones prospectivas, comunicadas por la policía, sino que su adopción es el resultado de ponderar la necesidad y proporcionalidad de la medida para descubrir un trama delictiva, a falta de otros medios alternativos, dada la gravedad del delito investigado, que imponía las medidas de control usuales en estos casos.

   El motivo, por lo expuesto, debe claudicar.

En el correlativo ordinal, a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho de igualdad ante la ley que proclama el art. 14 C.E., pues la Sala se ha apartado de su propia jurisprudencia en materia de notificación al fiscal de las resoluciones que acuerdan la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

1. En fase de cuestiones previas los recurrentes plantean esta queja ante la Audiencia, en cuanto la misma Sección -dos de los magistrados forman Sala en las dos ocasiones- varía su criterio precedente y resuelve en sentido contrario. La resolución anterior de la misma Sección fue de 27-11-06, Rollo nº 16 que se contrapone a la recurrida. En una y otra sentencia existió mayoría de dos votos frente a uno, pero un magistrado era diferente.

   La propia sentencia recurrida reconoce la modificación de su criterio y razona del siguiente modo: "la falta de notificación al Fiscal de la decisión injerencial" no constituye un vicio o defecto con relevancia constitucional autónoma e independiente para generar una lesión invalidante de las pruebas obtenidas a medio de las intervenciones si éstas cumplen los demás requisitos jurisprudencialmente exigidos de motivación, especialidad, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, control judicial durante la ejecución, etc.

2. Sobre este tema la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido estableciendo los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse vulnerado el art. 14 de la Constitución española (véanse, entre otras, S.T.C. nº 106/2003 de 2 de junio y nº 13/2004 de 9 de febrero ).

   1. la acreditación de un "tertium comparationis" ya que el juicio de igualdad solo puede realizarse sobre la comparación entre la sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan resuelto de forma contradictoria.

   2. la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de la "referencia a otro" exigible en todo alegato de discriminación en la aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo.

   3. identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también de Sección, al considerarse éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la ley.

   4. la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica que se enjuició, y ello a fin de excluir la arbitariedad o la inadvertencia.

   Lo que la Constitución garantiza es que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de sus decisiones, adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no una respuesta "ad personam" singularizada, pues lo que prohibe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro.

3. Descendiendo al caso concreto hemos de analizar si realmente nos hallamos ante verdaderas divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales del mismo órgano (Sección de la Audiencia) sobre la misma materia, apoyadas en el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad, o por el contrario el cambio de criterio ha sido argumentado razonadamente, porque no debemos perder de vista que ni el principio de igualdad ni su configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento idéntico, uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales (en nuestro caso la misma Sección actuó con otra composición, participando un miembro, en un caso y en otro no), ya que el mentado principio debe hacerse compatible con el de independencia judicial de los mencionados órganos.

   La Sección de la Audiencia argumentó un cambio de criterio, con apoyo en los siguientes y fundamentales datos:

   1. la doctrina del Tribunal Constitucional para descalificar la prueba obtenida a través de una intromisión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no se había utilizado nunca como argumento único, sino como refuerzo a otras vulneraciones constitucionales.

   2. los razonamientos explicitados en los votos particulares de esas resoluciones resultaban a la mayor parte de los magistrados de la Audiencia más convincentes que los de la mayoría de los integrantes del Tribunal Constitucional.

   3. la doctrina del Tribunal Supremo en este punto es uniforme cuando afirma que la ausencia de notificación al Fiscal tiene el carácter de infracción procesal, sin alcanzar la influencia o intensidad para proyectarse sobre el derecho fundamental que pueda resultar afectado, ya que la protección de la posición del investigado la garantiza el juez instructor, que es el que nuestras leyes constitucionales y orgánicas atribuyen específicamente tal cometido.

   4. que tanto el Fiscal, como el propio afectado por la intromisión, pueden ex post interesar la nulidad de lo actuado si el juez de instrucción no ha cumplido escrupulosamente con la legalidad, amparando al sospechoso en sus derechos fundamentales.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

En el siguiente motivo, con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr., se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Millán.

1. Conforme quedó recogido en los fundamentos jurídicos de la recurrida la participación en los hechos de este acusado quedó acreditada merced al contenido transcrito de las conversaciones telefónicas desde el teléfono de Ismael y por la comprobación policial de que acompañara a aquél a una sucursal del BBVA, como se desprende del contenido del atestado y que los policías que lo redactan no recordaban. Pero el "quid" de este motivo lo integra -en opinión del recurrente- el hecho inconcuso de que ninguna resolución autorizaba a escuchar las conversaciones que mantenía Millán, habida cuenta de que respecto a él no existían indicios de responsabilidad criminal.

   Conforme al art. 579 L.E.Cr. sólo es posible escuchar las conversaciones cuando alguno de los interlocutores al menos está imputado en la causa.

   A juicio del censurante no es suficiente con especificar la línea o el aparato móvil o fijo que debe ser intervenido, sino que es necesario determinar las personas cuyas conversaciones pueden ser escuchadas por haberlo autorizado así una resolución judicial, sin que sea posible utilizar como pruebas todo lo que a través de una línea telefónica se hable.

   El problema es que las previsiones del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el 18-3 de la Constitución española y el 579 L.E.Cr. no alcanzan a contemplar el caso de los interlocutores escuchados por azar en calidad de partícipes necesarios de una conversación telefónica amparada por las autorizaciones en aplicación de la ley.

   Invoca, por último, jurisprudencia que a su juicio descalifica las pruebas obtenidas sin precisar los titulares o usuarios de un determinado aparato telefónico.

2. El recurrente partiendo de una doctrina jurisprudencial correcta hace una aplicación sesgada de la misma al caso que nos ocupa.

   Es indudable que como preceptivo requisito debe identificarse en la medida de lo psible al titular o usuario del teléfono como presupuesto de la justificación de la medida injerencial, si respecto a él existen sospechas objetivas y fundadas de la participación en un hecho delictivo.

   El art. 579 L.E.Cr. no exige que el titular o usuario del teléfono esté imputado. El precepto se refiere en el párrafo 2º al procesado, pero en el tercero se prevé la posibilidad de intervenir las conversaciones de las personas sobre las que existan simples indicios de responsabilidad criminal, sin necesidad de que sean procesados o imputados.

   Por otro lado, cuando habla de interlocutores escuchados por azar, la jurisprudencia se está refiriendo al contenido de las conversaciones como algo extraño o ajeno (aunque lógicamente delictivo), a aquello para lo que se autorizó la intervención. Sobre conversaciones ajenas al objeto de la injerencia (especialidad), se debe interrrumpir la investigación, dar cuenta al instructor y si lo estima oportuno abrir nuevas diligencias. Pero ese no es el caso.

   Al acusado Millán le son interceptadas conversaciones referentes al tráfico de drogas y el contenido de las mismas puede ser utilizado como prueba de cargo. Constituye una obviedad que si se autoriza la intervención, escucha y grabación de las conversaciones telefónicas, la conversación por definición se entabla con otro, pues de lo contrario sería un monólogo. Precisamente la razón de la excepcional medida no es otra que descubrir una trama delictiva en su plenitud, identificando a los sujetos partícipes en el delito y obtener las pruebas pertinentes, es decir, culminar una investigación delictiva en la que se interviene el objeto del delito y se desenmascara a los coautores del ilícito penal subrepticiamente cometido.

   Al recurrente Millán únicamente le asiste el derecho a impugnar la medida acordada por el juez y su regularidad constitucional, aunque no se refiera a su teléfono, si las conversaciones grabadas le afectan y actúan en su contra como prueba de cargo.

   En consecuencia, la prueba de cargo integrada por las conversaciones telefónicas grabadas debe surtir los pertinentes efectos probatorios.

3. La otra prueba decisiva para fundamentar la condena está constituída por la entrada en la sucursal del BBVA, junto con Ismael, hecho que resultó acreditado no por el atestado, que sólo tiene un valor de denuncia, sino por el testimonio de los policías que vigilan y controlaron los movimientos de estos acusados y fueron testigos de ello.

   El hecho de que no se acordaran de detalles y se remitan al atestado, no quita vigor a su testimonio, ya que es lógico que dada la intensa actividad profesional en este campo, se pueda olvidar o no se puedan precisar determinados aspectos, pero en todo caso es la prueba testifical la que acredita ese extremo, asegurando que como datos personalmente observados y recogidos en el atestado responden a la realidad. Pero además, las corroboraciones telefónicas confirman y ratifican el testimonio de los policías sobre el hecho sometido a prueba.

   Por todo lo expuesto, el tribunal contó con prueba de cargo suficiente, legítimamente introducida en el proceso y razonablemente valorada por la Sala de instancia.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo ordinal, se denuncia infracción de ley (art. 849-1º L.E.cr.) por inaplicación del art. 66-4 C.Penal en la fecha en que ocurrieron los hechos.

1. Referido a Ismael se dice que en su caso concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de drogadicción, dilaciones indebidas y reincidencia, como genéricas, es decir dos atenuantes y una agravante, y a pesar de ello el fallo de la sentencia impone una pena de cinco años y seis meses de prisión que está dentro del marco dosimétrico señalado para el delito consumado, infringiendo de este modo el art. 66-4 del C.Penal vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos - mayo a septiembre de 2002- aplicable conforme al principio de legalidad (art. 2-2 C.P.), que permitía en caso de concurrir atenuantes y agravantes rebajar la pena en uno o dos grados.

   El at. 66-4º en el momento de producirse los hechos expresaba lo siguiente: "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias".

   Este precepto fue modificado con posterioridad a la fecha de ocurrencia de los hechos por Ley Orgánica nº 11/2003 de 29 de septiembre, recuperando el texto del C.P. de 1973 (art. 61-5º ) que incluía la expresión condicionante de que "no concurra agravante alguna", que son los términos en que actualmente se regula en el nº 2 del art. 66 del C.Penal.

   El recurrente invoca y desarrolla la S.T.S. nº 1849 de 23 de diciembre de 1999, así como la de 23 de enero de 1997, anterior al acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 27 de marzo de 1998, así como las posteriores al mismo de 14 de abril, 5 de junio y 16 de septiembre de 1998.

2. Es importante para resolver el motivo conocer los términos exactos del acuerdo del Pleno de 27 de marzo de 1998, que dice así: "La concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la regla 1ª, en la que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación. A partir de ahí el resultado puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de atenuación y entonces se aplicará seguidamente la regla 4ª (reducción de uno o dos grados); o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en cuyo caso se aplica la regla del nº 1. De donde se sigue que la regla 4ª del artículo 66, cuando concurren también circunstancias agravnates no obliga pero sí faculta a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados".

   Según tal acuerdo la agravante de reincidencia podría compensarse con una de las dos atenuantes, quedando libre otra. Si en lugar de restar una a efectos de computación, quedaran dos o una muy cualificada, se podría acudir de inmediato a la regla 4ª del art. 66 del C.P. Pero ello no es así y al faltar el fundamento cualificado de atenuación la atenuante ordinaria que subsiste como fruto de la compensación, obligaría a aplicar la regla 1º, que impone la ponderación de todas las atenuantes y agravantes concurrentes, sin salirse del marco penológico básico.

   La sentencia que invoca nº 1849 de 23 de diciembre de 1999, contempla un caso en que concurre una circunstancia eximente incompleta con otra circunstancia agravante, hipótesis que obliga a acudir, como precepto especial o específico al art. 68 del C.P., en donde se prevé que después de rebajar preceptivamente en un grado o potestativamente en dos la pena, su individualización judicial se produce en atención a los parámetros normativos que allí establece (número y entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor, y en su caso [cuando concurren], las circunstancias atenuantes y agravantes) y después de la reforma por Ley Orgánica nº 11/2003, "sin perjuicio de la aplicación del art. 66 del presente Código ".

   Consecuentes con lo dicho, hecha una correcta aplicación de la individualización legal y argumentando adecuadamente la cantidad de pena a imponer en el párrafo 1º del fundamento 6º, procede rechazar el motivo.

En el último de los motivos, a través del cauce propiaciado por el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley) estima indebidamente aplicado el art. 53-3º C.Penal.

1. El motivo afecta exclusivamente al recurrente Ismael y se basa en la incorrecta imposición de una responsabilidad personal subsidiaria de un mes que se señala en el fallo a pesar de haber sido condenado a una pena de cinco años y seis meses de prisión prevista para el impago de la multa de 9000 euros que establece la sentencia.

2. El número 3º del art. 53 señala que "Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años" (vigente en el momento de los hechos, antes de la reforma de la Ley O. 15/2003 de 25 de noviembre ) o de "cinco años", después de dicha reforma.

En ambos casos la responsabilidad subsidiaria señalada es improcedente y tal pronunciamiento deberá dejarse sin efecto, con estimación del motivo.

Recurso de Juan Alberto, Alonso y David.

El primero de los motivos, con base en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas recogido en el art. 18-3 C.E., a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C:E.) y a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

1. Argumentan los recurrentes que la intervención del teléfono de Ismael fue irregular y les afectó a todos ellos, cuando como tal prueba ilícita (art. 11 LOPJ.) no debió surtir efectos probatorios, ni tampoco las entradas y registros practicados como consecuencia de los datos obtenidos con las grabaciones escuchadas, ni cualquiera otra de naturaleza refleja que tengan su origen en la mentada intervención y sus prórrogas.

   Hacen notar, como en el anterior recurso, la insuficiencia del art. 579 L.E.Cr., en orden a la regulación del protocolo de intervención en el derecho a la intimidad, al no definir las categorias de personas sobre las que puede recaer la medida, ni determinar la naturaleza de los datos que justifican la intervención, ni las medidas y precauciones para garantizar que las grabaciones efectuadas se transmitan a la autoridad judicial intactas y completas para su eventual control por el juez y las partes procesales. Quedan de igual modo insuficientemente reguladas las condiciones de la grabación, custodia y utilización en el proceso penal de las conversaciones intervenidas, frente a los destinatarios de la comunicación. Piénsese que los recurrentes no eran titulares de la línea intervenida, sino únicamente destinatarios de la comunicación.

   Repiten e insisten en los mismos argumentos que ya adujeron Ismael y Millán en su recurso, estimando insuficientes los indicios tomados en cuenta para la intervención del telefóno de Ismael. A la insuficiencia de indicios añaden la ausencia de las notas de necesidad, proporcionalidad y utilidad de la medida. Falta el señalamiento de los periodos en los que se debe dar cuenta al juez y tampoco se comunicaron al Fiscal las distintas intervenciones.

2. Como podemos observar, de modo resumido, vienen a reproducir los mismos argumentos que en el otro recurso y allí nos remitimos.

   Cuando hablan de indicios, no puede pretenderse que la policía los acredite o demuestre la identidad de todos los drogadictos con los que contactan los acusados con nombres y apellidos. Olvidan los recurrentes el indicio harto elocuente de las vigilancias policiales previas a Ismael, detectándose anómalos, rápidos y repetidos desplazamientos de corta duración, tras realizar, las más de las veces recibir, una llamada en el móvil, desplazamientos a lugares públicos cercanos a la plaza.

   Ya explicamos las insuficiencias de nuestra normativa en este punto y la suplencia de las lagunas por la jurisprudencia de esta Sala y la del T. Constitucional. Sobre la gravedad del delito investigado y la necesidad y utilidad de la medida, como presupuestos del juicio de proporcionalidad ya fueron tratadas en el otro recurso, reiterando los argumentos allí expuestos. En ningún precepto se exige que el delito perseguido posea terminantemente carácter grave de conformidad con la clasificación del art. 13 C.Penal.

   También se dio la pertinente respuesta al requisito procesal de la notificación al Fiscal, incapaz por sí sola de provocar la nulidad de la intervención injerencial.

   Consecuentes con lo expuesto y ante la corrección legal de las distintas intervenciones telefónicas y la validez de las pruebas obtenidas a través de ese procedimiento, se tornan inoperantes los argumentos que pretenden descalificar las probanzas a través de la vía del art. 11 de la LOPJ.

   Con esas pruebas y las derivadas el Tribunal provincial analizó una por una las circunstancias concurrentes en los distintos procesados, estimando con acierto que eran suficientes, legítimas y razonables para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, aplicable sólo a Juan Alberto, con igual cauce procesal que el anterior, estima vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E.) y a la presunción de inocencia (art. 24-2º C.E.).

1. La base de su condena fue la intervención de la línea telefónica de la que era titular, acordada por auto de 18 de septiembre de 2002.

   Argumenta el recurrente que si tal intervención se produjo como consecuencia de las informaciones previamente obtenidas en la injerencia en la intimidad de Ismael con laa grabaciones obtenidas de su teléfono, acreditada la ilicitud del primer auto, se transmite por conexión de antijuricidad al segundo que debe declararse igualmente nulo y carentes de efectos las pruebas obtenidas de ese modo y sus derivadas.

2. Dada la regularidad del auto habilitante recaído para investigar las conversaciones telefónicas de la línea titularidad de Ismael, y acordándose las intervención del teléfono de Juan Alberto, entonces ya con indicios racionales de criminalidad provinientes de las escuchas del primero, no cabe plantear objeción alguna, ni al auto habilitante ni a las pruebas obtenidas, consecuencia de la intervención del teléfono del recurrente Juan Alberto.

   El motivo ha de rechazarse.

Los motivos 3º, 4º y 5º sólo afectan a Alonso y todos ellos se hallan directamente relacionados, por lo que serán examinados conjuntamente.

1. En el tercero se denuncia error facti (art. 849-2 L.E.Cr.) por error en la valoración de las pruebas que sirven de fundamento a esta impugnación. Los documentos que invoca son el informe tóxico capilar del Instituto Nacional de Toxicología de 8 de noviembre de 2002 y un informe del Servicio de drogodependencia del Centro Penitenciario del Puerto de Santa María, no contradicho por otras pruebas y que no han sido correctamente valoradas por el Tribunal.

   Con tales documentos pretende introducir en el factum la siguiente redacción: "D. Alonso a la fecha de los hechos tenía seriamente mermadas su capacidad volitiva e intelectiva como consecuencia de un consumo muy alto de una sustancia que causa graves daños a la salud como la cocaína, adicción que padecía desde 1998".

2. Los términos de la protesta nos indican el apartamiento del recurrente de las finalidades que la ley procesal ofrece. Con un motivo de esta naturaleza no se puede discutir una valoración probatoria hecha por el tribunal sentenciador, sino corregir un error, modificando o completando el factum, por desatender el contenido de algún aspecto de uno o varios documentos que por su capacidad probatoria indiscutible imponen otro entendimiento de los hechos probados, y todo ello sin que concurra una prueba contradictoria.

   Los documentos invocados no son "literosuficientes", pues en ellos no se dice que el sujeto tuviera seriamente mermadas su capacidad intelectiva o volitiva como consecuencia del consumo de una droga de las denominadas duras; muy al contrario, su contenido fue debidamente ponderado por la Audiencia Provincial en la pag. 42 de la sentencia, párrafo final, en donde de modo correcto se obtienen las adecuadas consecuencias, criterio razonable e insustituible en este trance procesal (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.), dada la facultad exclusiva y excluyente del tribunal sentenciador para valorar las pruebas dependientes de la inmediación, como son las pericias citadas, explicadas y ratificadas en juicio por sus autores.

   El motivo no puede prosperar, lo que hace que decaigan, por hallarse en relación de subsidiariedad, los señalados con los números cuarto y quinto, en los que se pretende extraer de la modificación intentada las pertinentes consecuencias lenitivas, dando por ciertos unos efectos atenuatorios que se convierten en inalcanzables, partiendo como es preceptivo de los términos del factum (art. 884-3 L.E.Cr.).

   Los tres motivos deben rechazarse.

Las costas del recurso deben declararse de oficio en relación a Ismael por estimación del motivo quinto y se imponen a los demás acusados por la desestimación de los motivos por aquéllos planteados, todo ello de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

En esta materia hemos de tener presente que las costas se imponen según el tenor literal del precepto mencionado a los recurrentes, no al recurso y referidos a los motivos casacionales y el único estimado afectaba exclusivamente a Ismael.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Conforme a lo explicitado en la sentencia rescindente, únicamente debe dejarse sin efecto el arresto sustitutorio de un mes, impuesto a Ismael, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que DEBEMOS DEJAR Y DEJAMOS sin efecto el arresto personal sustitutorio impuesto al acusado Ismael para caso de impago de la multa impuesta de 9.000 euros, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.