AAP Cádiz 142/2009, 13 de Abril de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2009:1362A |
| Número de Recurso | 9/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 142/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Don Lorenzo del Río Fernández
MAGISTRADOS
Don Pedro Marcelino Rodríguez Rosales
Don Francisco Javier Gracia Sanz
ROLLO DE APELACIÓN Nº 9/09
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DEL PUERTO DE SANTA MARÍA D. PREVIAS Nº 517/08
AUTOnº142/2009
En Cádiz a 13 de abril de 2009 .
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de referencia, formado para ver y fallar la Apelación formulada contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción expresado.
En concepto de apelante, ha comparecido el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz.
Por auto de fecha 22 de octubre de 2008 el juzgado de Instrucción referenciado desestimó la reforma formulada por el Ministerio Fiscal, contra el auto de 30 de junio de 2008 y por el cual se declaraba extinguida la responsabilidad penal de los denunciados por haber prescrito los hechos imputados. Archivando, en consecuencia, las actuaciones.
SEGUNDO Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de Instrucción, se admitió el mismo y se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se sometió a deliberación, votación y decisión.
El Ministerio Fiscal se alza contra el Auto de 30/06/2008 y confirmatorio del anterior instando la revocación del mismo y que se continúe la instrucción de la causa. El Ministerio Fiscal sostiene que dado que no puede romperse el título de imputación, todos, particulares y el aparejador técnico, participan en un delito único que sería el de falsedad en documento oficial cometido por funcionario, del art. 390 del CP si bien los extraneus habría de aplicárseles una penalidad atenuada siguiendo la constante línea marcada por el Tribunal Supremo. Del mismo modo entiende que el arquitecto técnico actuó como funcionario público pues lo hacía en el área de sus funciones específicas, porque así lo establece el Reglamento Hipotecario. Por la unidad del título de imputación y la consideración a efectos penales de funcionario público con relación a los documentos de autos la calificación deberá ser la de falsedad en documento oficial cometida por funcionario y el plazo de prescripción de 10 años.
La juez de instrucción entendió que los hechos serían incardinables en el delito de falsedad cometido por particular, negando que el arquitecto técnico ostente en este caso la condición de funcionario público, delito sancionado en el art 392 del Cp con pena de hasta 3 años de prisión, sujeta a un plazo de prescripción de 3 años, arts 33 y 131 del Cp. Dicho plazo había transcurrido desde el otorgamiento de la escritura hasta la presentación de la denuncia del Ministerio Fiscal y por ello archivó por prescripción.
El debate queda centrado en los términos expuestos y respecto de ello la Sala ha de partir de los siguientes particulares que son los hechos contenidos en la denuncia :
-
- los denunciados, Millán Teodosio y Juan Manuel, realizaron escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y adjudicación de fincas por disolución de comunidad referente a una finca propiedad de éstos en el Puerto de Sª María.
-
- Para lograr lo anterior y su posterior acceso al Registro de la Propiedad se concertaron con el también denunciado, Bernardo, a la sazón arquitecto técnico para que éste confeccionara una certificación de antigüedad de las edificaciones existentes.
-
- el Ministerio Fiscal sostiene en su denuncia que esa certificación era mendaz y solamente buscaba la finalidad prevista en el punto 1º.
desde un punto de vista objetivo, esto es, la incardinación de la falsedad en alguna de las modalidades del art. 390 del Cp -pues la condición de documento oficial es incuestionable- a juicio de la Sala no admite discusión. Estaríamos ante la modalidad falsaria de la simulación "simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". El documento no se circunscribe, en este caso, a la simple falta de verdad en la narración de los hechos -art. 3901.4º del Cp - pues la mendacidad de la afirmación de la existencia de una obra en el momento en que ésta no existía es la causa fundamental de que el documento cumpla su función esencial, esto es, acceder al registro de la propiedad y adquirir virtualidad en el tráfico jurídico real. Se equipara así a los supuestos, clasicamente incardinados por la Jurisprudencia del TS en la modalidad falsaria de la simulación, en los que se presupone la existencia de relaciones o negocios jurídicos absolutamente inexistentes, confeccionándose el documento deliberadamente con tal finalidad, esto es, corporeizar una relación jurídica absolutamente mendaz por inexistente accediendo de esta forma al tráfico jurídico, no obedeciendo el documento al origen objetivo en cuyo seno se generó. Esta doctrina es consolidada desde el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 26/02/1999 mantenido hasta hoy como lo demuestran las recientes SSTS de 11 de marzo de 2004 nº325/2004 y 63/2007 de 30 de enero, por citar sólo algunas.
Parece claro por tanto que la disyuntiva se plantea entre el art. 390.1.2º del Cp y el 392 del Cp sin que tenga cabida aquí la mera falsedad ideológica del 390.1.4º que, en caso de negar al arquitecto técnico su condición de funcionario público, sería impune.
A nuestro juicio la Juez de Instrucción ha efectuado un enfoque incorrecto en el análisis jurídico de la condición funcionarial o no del arquitecto técnico en su labor de certificación que aquí nos ocupa.
Ciertamente, nuestro Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 16 de mayo de 2006, Sección I, ha dicho que para la ejecución del tipo del art. 390 no es suficiente con la condición de funcionario publico o autoridad del sujeto activo, sino que es exigible además que éste actúe en la forma injusta precisamente en el área de sus funciones especificas. Más expresivamente, el sujeto activo debe vulnerar el deber especifico insito al cargo o función desempeñados de hacer que los documentos que de él emanen o hayan de ser por él utilizados o manipulados o cuya veracidad e integridad viene obligada a custodiar, acomoden su contenido a la verdad que deben reflejar o ya reflejaban. En otro caso, cuando se trata de funcionario que dispone del documento, no porque las funciones de su cargo se lo impongan sino porque aprovecha las ventajas de su condición para acceder en forma irregular al documento en cuestión, podrá serle aplicable la agravante 7ª del art. 22 CP, pero no el tipo del art. 390, de modo que el hecho deberá ser calificado con arreglo al art. 392 ( STS. 12.1.2004 ); por cuanto el acto, la expedición del documento falsario, tiene que corresponder a la competencia funcional propia y normal de la autoridad o funcionario, la mutación de la verdad tiene que realizarse dentro de la correspondiente actividad funcionarial y, por tanto, dentro de las tareas encomendadas al mismo. De tal manera que si no se acredita esa relación entre la modalidad falsaria y las atribuidas al sujeto, no es de aplicación el tipo penal del art. 390 . En esta dirección la sentencia de esta Sala 141/2005 de 11.2, recuerda "asimismo en beneficio del reo, hay que aplicar la doctrina de esta Sala que excluye, en casos como el presente, la aplicación del art. 390, para sancionar por el 392 con la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter publico del culpable ( art. 22.7ª ). No suficiente la condición de funcionario o autoridad para sancionar por el art. 390 .- Es necesario que la falsedad documental se cometa en el área de las funciones propias de funcionario en cuanto tal y abusando de ellas. Doctrina aplicable con el CP. antiguo y también en el actual, y la STS. 797/2003 de 4.6, recordando la STS. 572/2002 de 2.4, precisa que: el sujeto activo del delito de falsedad documental del art. 390 ha de ser un funcionario o autoridad. Pero ello no basta para poder actuar como sujeto activo de este delito especial, pues se requiere que ese funcionario, al realizar alguna de las falsedades que aparecen enumeradas a continuación, actúe en el ejercicio de "sus" funciones, expresión ahora más precisa que ha venido a sustituir a la de "abusando de su oficio" contenida en el art. 302 del Código Penal anterior. Con esto el Legislador ha trasladado al texto de Código Penal actual la doctrina constante de esta Sala, que excluía la aplicación del art. 302 cuando el delito se había cometido por el funcionario como tal funcionario, pero sin haber actuado dentro del ámbito de competencias que por el cargo concreto le estuvieran asignadas, aplicando en su lugar el art. 303 con la agravante genérica del 10ª del art. 10 del Código Penal anterior, ahora art. 392 y agravante 7ª del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba