STS 592/2005, 25 de Abril de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid inició las Diligencias Previas nº 3944/2003 (después Procedimiento Abreviado) seguidas contra Teresa e Flora por delito contra la salud pública, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que, en la causa Rollo 16/2004, dictó Sentencia nº 225/2004 de fecha 30/06/2004 que contiene los siguientes hechos probados:

   "HECHOS PROBADOS:Durante los días 13 y 14 de agosto de 2003, y como consecuencia de la sospecha de que Teresa vendía sustancias estupefacientes en su domicilio (situado en el piso NUM000 del inmueble número NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad), por agentes de la Policía Nacional se montó un dispositivo de vigilancia en cuyo transcurso dichos agentes comprobaron cómo diversas personas se acercaban a la parte posterior del referido inmueble y, después de saltar una pared que separa la calle Julián Humanes de un patio anexo a una vivienda deshabitada que linda con la CALLE000, efectuaban diversos silbidos, tras los cuales la referida Teresa salía a un balcón de su vivienda y, mediante una cuerda, descolgaba una bolsa en cuyo interior los visitantes introducían dinero, recogiendo a continuación la referida Teresa la indicada bolsa para, inmediatamente, arrojar un envoltorio con droga que era recogido por el visitante.- El día 21 de agosto de 2003, y con ocasión de la diligencia de entrada y registro autorizada por auto de 20 del mismo mes, en el indicado domicilio de Teresa se encontró: a.-/una sustancia en polvo de color blanco y beige, con un peso neto de 6,79 gramos, que, junto con tres envoltorios de papel rotos, se encontraba en el bolso del delantal de aquélla y que, analizada, resultó ser una mezcla de cocaína y heroína con una riqueza del 22% cuyo valor en el mercado ilícito fue estimado en 181,45 euros.- b.-/ una sustancia sólida de color beige, con un peso neto de 0,02 gramos, que, analizada, resultó ser heroína y cuyo precio fue valorado en 0,49 euros; c.-/ 6,49 gramos de una sustancia que analizada, resultó ser heroína con una riqueza del 7,19 %, habiéndose estimado su precio en el mercado ilícito en 98,89 euros; d.-/ una cucharilla metálica con restos de cocaína y heroína e.-/ tres sobres y medio de Sueroral; f/una bolsa de plástico con recortes circulares; g.-/670 euros procedentes de la venta de sustancias prohibidas, y dos pulseras.-En el transcurso de dicha diligencia, los policías NUM002 y NUM003, al comprobar que Teresa metía la mano en el bolso del delantal, y sospechando que pudiera intentar deshacerse de algo, intentaron impedirlo sujetándola, momento en el que Flora (hija de la referida Teresa), para intentar soltar a su madre y posibilitar que ésta hiciera desaparecer lo que guardaba en el bolso del delantal, forcejeó con ellos arañándoles y golpeándoles, causándoles, al primero de dichos agentes, "arañazos en brazo izquierdo y contusiones en antebrazos" que únicamente precisaron una primera asistencia y tardaron en curar seis días, durante los cuales el aludido agente no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y al segundo, "contusiones múltiples y arañazos antebrazo derecho" que sólo necesitaron una primera asistencia y tardaron en curar seis días, durante los cuales el referido no estuvo incapacitado para su ocupaciones habituales, quedándole como secuelas dos cicatrices de 1 centímetro en región anterior del brazo derecho", propinando así mismo la referida Teresa a éste segundo agente un golpe a consecuencia del cual se rompieran una gafas que el mismo llevaba y que fueron valoradas en 107,50 euros- Teresa fue condenada, en sentencia de 22 de mayo de 1997 -firme el 18 de marzo de 1998-, como autora de un delito de "tráfico drogas de las que causan grave daño a la salud pública", a la pena de tres años de prisión y multa de 50.000 pesetas.- Para el cumplimento de dicha pena, y al no hallarse la referida Teresa a disposición del Tribunal sentenciador, se dictó orden de busca y captura que estuvo en vigor hasta que, el día 23 de agosto de 2003, fue detenida, dictándose el mismo día auto en el que se acordaba declarar prescritas las penas impuestas".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: a.- Que debemos condenar y condenamos a Teresa, como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia octava del artículo 22 del mismo texto legal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 558.-euros, así como al pago de la mitad de las costas.-b.- que debemos condenar y condenamos a Flora, como autora de un delito de atentado previsto y penado en los artículos 550 y 551.1, inciso segundo, del Código Penal y de dos faltas de lesiones previstas y penadas en el artículo 617.1 del mimos texto legal a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y por el delito, y a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de dos euros (y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación del libertad por cada dos cuotas de multa impagadas) por cada una de las faltas, condenando así mismo a dicha acusada a que indemnice al Policía NUM002 en 180 euros por lesiones y al policía NUM003 en 180 euros por lesiones, 120 euros por secuelas y en 107,50 euros por daños, condenándola finalmente al pago de la mitad de las costas. Se decreta el comiso de los objetos intervenidos, excepción hecha de las dos pulseras, que le serán devueltas a Teresa.-Abónese a las acusadas el tiempo de prisión provisional.-Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe".

3. Notificada la Sentencia a las partes personadas, se preparó Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal de Flora y Teresa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal de las recurrentes Flora y Teresa, se basa en los siguientes motivos de casación:

   Quebrantamiento de Forma.-Primero.-El número 3 del art. 851 LECr., estima como motivo de casación el no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de defensa..-Infracción de Ley.-Segundo.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida aplicación del art. 368, en relación con el art. 27 CP a Teresa.-Tercero.-Por indebida aplicación, a Teresa, de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8 CP).- Cuarto.-Al amparo del art. 849.1º LECr. por indebida aplicación del art. 550 CP (atentado) respecto a la conducta de Flora..-Quinto.-Al amparo del número 2º del artículo 849 de la LECr., por cuanto ha existido error en al apreciación de la prueba.- Infracción de Precepto Constitucional.-Sexto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. .-Séptimo.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, e impugnó la totalidad de los motivos; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14/04/2005.

1. Por el cauce del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el recurrente que no ha sido resuelta una cuestión: la aplicación del Real Decreto 2012/1983, de 28 de julio, vigente por no mencionado en la Disposición Derogatoria Unica de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, y por ser compatibles los requisitos que exigía con el art. 136 en relación con los 131 y 132 del Código Penal vigente, coincidentes sustancialmente con los previstos en el art. 118 en relación con los 113 y 115 del Código Penal derogado.

   Esa cuestión no fue planteada en el escrito de defensa, ni al comienzo de la sesión del juicio oral ni consta en el acta que lo fuera en las conclusiones definitivas o en el informe final. No se trata de un supuesto de los previstos en el art. 851.3º LECr. Pero, aunque así se entendiera, la incompatibilidad entre el régimen de cancelación previsto en el mencionado Real Decreto de 1983 y el regulado en el Código Penal de 1995, aprobado por norma posterior y de superior rango, sería evidente. El art. 2 del RD de 1983 se refería a la cancelación de antecedentes penales por haber transcurrido plazos de prescripción desde la fecha de la declaración de rebeldía o desde la fecha de la sentencia firme siempre que en el Registro no constare inscripción de la que pudiera desprenderse la interrupción de la prescripción; el art. 136 CP´95 exige, como punto de partida para la rehabilitación, que se haya extinguido la responsabilidad penal (en su caso por el transcurso del plazo de prescripción) más que hayan transcurrido, a partir de aquella extinción, determinados plazos adicionales; en el presente caso, además de el de cinco años previsto en el art. 133 en relación con el 33 CP´95, el de tres años requerido en el art. 136.

2. En el motivo quinto las recurrentes denuncian, por el cauce del art. 849.2º LECr., error en la apreciación de la prueba, en orden a la identidad, la naturaleza y la cuantía de lo aprehendido; lo que, a su vez, plantean, en el motivo sexto, relativo a la presunción de inocencia. Por lo que trataremos enlazadamente sobre la contradicción entre algún documento y el factum y sobre contradicción entre diversos escritos.

   Citan las recurrentes el acta de entrada y registro, las actas de aprehensión, la comparecencia en el atestado de los policías, el escrito del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León -Valladolid- y el informe analítico de dicha delegación.

   Desde luego no hay contradicción entre el factum y los escritos de la mencionada delegación (salvo en orden a si los papeles rotos eran dos o tres, y al peso neto de una de las muestras, que la sentencia cifra en 0,02 grs y los escritos en 0,05 grs, lo que no afectaría a la decisión del caso); ni entre esos escritos.

   En cuanto a las actas y comparecencia iniciales en comparación interna y en contraste con los escritos de Sanidad hemos de tener en cuenta: 1º) los escritos primeros no encierran sino una aproximación no científica (aunque un policía declare que se empleó balanza Tanita) sobre lo ocupado, y, así, la Policía expone que la sustancia intervenida se remite al Area de Sanidad para análisis, pesaje y depósito; 2º) las diferencias entre los diversos escritos sobre si se trataba de piedra o piedrecita, sobre si había o no envoltorio y si éste era de papel o de plástico, sobre si los papeles rotos eran dos o tres carecen de relevancia desde la perspectiva de la experiencia general en orden a normales divergencias en las descripciones.

3. En el sexto motivo, las recurrentes aducen la violación del precepto constitucional relativa a la presunción de inocencia en cuanto al tráfico de drogas, con una faceta relativa a la falta de identidad de lo ocupado y lo analizado, ya examinada y que vuelve a denunciarse en el motivo séptimo; con otra faceta, en orden a que Teresa destinara la droga al tráfico.

   Además de los informes sanitarios ya mencionados y del acta de entrada y registro con la ocupación de drogas, junto a la ratificación en el juicio de los primeros y la declaración de un policía-testigo también en la vista, la Audiencia expone una pluralidad de indicios que le llevan al convencimiento de que Teresa estaba traficando con la droga. Y es sabido que la doctrina de esta Sala admite la habilidad de los indicios siempre que: sean varios o uno especialmente poderoso, partan de hechos directamente probados y se exprese el discurso lógico, sin que se aprecie en él quebranto de las pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia; (véanse sentencias de 11/03/2003 y 11/06/2002).

   Y aquellos indicios son:

   1. Desde un patio, compradores de droga silbaban hacia la vivienda en que habita Teresa, ésta se asomaba a un balcón y mediante una cuerda, hacía bajar cierta bolsa, el demandante colocaba algo en la bolsa, que era recuperada por Teresa y, entonces, ella lanzaba un envoltorio al que esperaba en el patio. Hecho probado mediante las declaraciones en el juicio de los testigos-policías (art. 717 LECr.) 58.765 y 48.403.

   2. En la vivienda de Teresa además de la droga, se halló una cucharilla con restos de cocaína y heroína, una sustancia empleada habitualmente para "cortar" la droga y unos círculos de papel como los que frecuentemente se usan para la distribución de las drogas; y Teresa, que niega consumir drogas, intentó durante el registro deshacerse de algo que llevaba en el mandil y que resultó ser heroína. Todo ello acreditado mediante el acta de entrada y registro y las declaraciones en el juicio de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía NUM002, NUM003 y NUM004.

   Objetan los recurrentes que las drogas pudieran ser poseídas por otras personas que habitaban o visitaban la vivienda y no por Teresa; pero, en cualquier caso, ella intervenía en alguna fase del tráfico: bajaba y subía la bolsa, la escondía en el mandil.

   Hay pruebas incriminatorias, obtenidas aportadas al proceso constitucional y legalmente. Y discurso sobre la inferencia al que no cabe achacar vicio alguno.

   No se ha violado el derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 CE.

4. En el segundo motivo, es denunciada infracción de ley, respecto Teresa, consistente en la aplicación indebida del art. 368 en relación con el 27 CP. Se intenta basar la impugnación en que no consta el ánimo en Teresa de traficar ilícitamente con sustancias estupefacientes; pero tal cuestión ya ha quedado elucidada.

5. En el motivo tercero se vuelve sobre la indebida aplicación a Teresa de la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 CP. Se hace referencia a la cancelación de antecedentes penales, sobre lo que ya hemos argumentado.

   Se dice que en la hoja histórico-penal sólo aparecen genéricamente delitos contra la salud pública, y ellos pueden corresponder a diversos tipos. Pero baste tener en cuenta que obra en las actuaciones, y así lo puso de relieve la Audiencia, que existe una anterior condena por delito de trafico de dogas; es decir, de la misma exacta naturaleza que el ahora enjuiciado.

   Se aduce también que, aunque se dispone de la fecha de la firmeza de la anterior sentencia y de la pena impuesta, faltan otros datos como el abono de la prisión preventiva, la posible aplicación de la remisión condicional o si la pena pudo extinguirse por redención, indulto o expediente de refundición. Mas consta en las actuaciones que, hasta el 28/08/2003, Teresa estaba en busca y captura por un anterior delito de tráfico de drogas, para el cumplimiento de condena en sentencia firme del 18/03/11998; siendo la pena declarada prescrita el 23/08/2003. En la fecha de los hechos ahora enjuiciados la anterior sentencia firme por delito comprendido en el mismo título y de la misma naturaleza no estaba extinguida.

6. En el motivo séptimo, es denunciada violación del derecho a un proceso con todas las garantías. Se aduce que "no puede garantizarse la identidad entre las sustancias intervenidas y las analizadas, por las razones ya expuestas"; extremo examinado. Y también se invoca que han sido acumulados indebidamente el delito de atentado con el de tráfico de drogas sin que exista la conexidad que exige el art. 17 LECr., por tratarse de delitos diferentes, imputables a personas distintas desarrollados en diferentes momentos.

   Es evidente que coincidieron en el tiempo y en el espacio el acto relacionado con el tráfico de drogas y la agresión a agentes de la Autoridad. La Audiencia explica la razón de que se aprecie la conexidad prevista en el número 4º del art. 17 LECr., y en el factum se refleja tal conexidad, por lo que ahora debe entenderse justificada aquella razón.

7. En el cuarto motivo, relativo a Flora, se achaca a la sentencia la indebida aplicación del art. 550 CP; y, para ello, se aduce que falta el dolo específico de ofender al principio de autoridad, porque Flora sólo intentaba auxiliar a su madre, y que la conducta de la hija únicamente podría ubicarse en el art. 451 CP, encubrimiento exento de pena conforme al art. 454 CP.

   Claro está que delito de atentado requiere además del "dolo genérico" el ánimo de atacar el ejercicio (correcto) de un cargo que implica el desarrollo de alguna modalidad de autoridad. Pero la intención de auxiliar a la madre frente a la actuación policial es compatible con aquél ánimo, al menos de necesarias consecuencias -véanse sentencias de 04/11/1998 y 25/10/1996 TS-.

8. El recurso debe ser desestimado. Y, con arreglo al art. 901 LECr., han de ser impuestas a las recurrentes las costas del recurso.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, han interpuesto Teresa e Flora contra la sentencia dictada, el 30/06/2004, por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, en causa contra aquéllas seguida por delito contra la salud pública (Teresa) y atentando y faltas de lesiones (Flora); y se impone a las recurrentes, proporcionalmente, las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Siro-Francisco García Pérez Juan Saavedra Ruíz Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.