STS, 17 de Junio de 1988

Ante el Juzgado de primera Instancia núm. 1 de Tarrasa, fueron vistos los autos de mayor cuantía, a instancia de don Julio Llorens Douglas y doña María Paz Llorens Douglas, contra doña María Pilar Llorens Souto y doña Pilar Souto Feijoo, sobre reclamación de derechos legitimarios, impugnación de participación hereditaria y otros exiremos: la parte actora, formalizó demanda exponiendo en síntesis: que el causante de la herencia objeto del presente juicio don Julio Llorens Ebrat, padre adoptivo de sus representados don Julio y doña María Paz Llorens Douglas, nació en La Coruña en 1904 y allí contrajo matrimonio civil v canónico en 1938 con la demandada doña Pilar Souto Feijoo, del cual tuvo una hija que es la demandada doña Pilar Llorens Souto. en el año 1942 el referido matrimonio pasó a vivir a Barcelona y ese mismo año se separaron amistosamente y formalizaron dicha separación en escritura pública de fecha veintisiete de junio de 1946 liquidando la sociedad legal de gananciales existente hasta entonces entre ambos cónyuges, comprometiéndose a nada más pedirse al respecto y estableciendo la situación de su hija común, el mismo día, otorgaron un documento privado de separación complementario de la escritura indicada, en el que se pacta una pensión que el marido pagará a su esposa, y se fijan las respectivas residencias, el marido en Barcelona y la esposa en Madrid. 2.º Don Julio Llorens Ebrat, otorgó su último y válido testamento el día 13 de noviembre de 1947, en el cual dispuso que de su matrimonio con doña María Pilar Souto tenía una hija llamada Maria Pilar Llorens; instituye heredero a su referida hija y a los demás hijos que tenga en lo sucesivo; legaba todos sus bienes muebles, excepto valores, que existan en su domicilio en el momento del fallecimiento a doña Rose Mari Magellan Douglas Garrad; nombraba albaceas contadores-partidores a don José Llorens Ebrat, a don Carlos Martínez Barbeito y a don Lino Naveira Aranjo. Que de la lectura del testamento resulta el deseo de ampliar su familiar, por el testador, ante la posibilidad de procrear otros hijos o bien adoptarlos, como así ocurrió con los actores, cuando ya había establecido relaciones con la madre de los mismos doña Rose Mari Douglas Garrard, que tenía a sus dos hijos, los actores, nacidos los días 9 de agosto de 1946 y 21 de abril de 1948, respectivamente. 3.° El día 18 de octubre de 1957 procedió a adoptar a ambos menores mediante escritura autorizada por el Notario de Sardanyola Sr. don Gerardo Salvador Merino. Anteriormente la esposa demandada, doña Pilar Souto Feijoo. otorgó su consentimiento en escritura autorizada por el Notario de Madrid Sr. don Benedicto Blázquez de fecha 5 de abril de 1957. 4.° El causante falleció en Barcelona el día 18 de junio de 1977. 5.° La casi integridad de la fortuna del Sr. Llorens provenía de la venta en el 1976 de una finca urbana situada en la plaza Orense, núm. 5. de La Coruña, que pertenecía, juntamente con su hermano, don José Llorens Ebrat, por herencia de su madre, doña Julia Ebrat Ramis. Que los bienes conocidos, pertenecientes al causante Sr. Llorens Ebrat, en el momento del fallecimiento son los que cita. 6.° Que al fallecer el causante se establecieron contactos entre la hija de aquél y los hijos adoptivos en cuanto a la forma de repartirse la herencia, no habiendo tomado parte nunca en tales conversaciones doña Pilar Souto Feijoo. viuda del causante, por haber quedado establecido que la separación era afectiva, se había disuelto la sociedad de gananciales y se había comprometido la esposa a nada más pedir al respecto el día 27 de junio de 1946. En marzo de 1978, sus representados llegan a conocimiento de haberse dispuesto cantidades importantes de dinero por los demandados respecto de cuentas corrientes todavía a nombre del causante. Y que las demandadas habían comparecido el 15 de marzo del mismo año ante el Notario don Luis Pijoán Vila, actuando en el protocolo de don Pascual Más Aloja, para manifestar la herencia de su padre y esposo, respectivamente, en la que entre otras cosas manifestaba que existía una única hija instituida heredera, doña Pilar Llorens Souto. sin perjuicio del legado de bienes muebles. Y tras confundir al referido Notario, formalizaron la escritura de inventario y liquidación de la sociedad conyugal de gananciales entre la viuda, doña Pilar Souto Feijoo. y su hija, doña María Pilar Llorens Souto. Seguidamente requirieron sus mandantes a los demandados, recordándoles las obligaciones incumplidas por ellos. 7.° Se interpuso querella por los delitos de falsedad en documento público y estafa, que fue archivada. Alegó los fundamentos legales y suplicó se dictase

Sentencia declarando que los actores en su condición de hijos adoptivos del causante don Julio Lloréns Ebrat también tienen la condición de herederos de éste conforme a su último testamento. Que las operaciones sucesorias de la herencia de dicho causante debían practicarse con todos los herederos y a tenor de los porcentajes que fijaba; que no puede surtir efecto la liquidación de sociedad de gananciales sin la presencia de todos los herederos y estaba disuelta además por la escritura de fecha 27 de junio de 1946; que en ningún caso podía incluirse en dicho inventario y liquidación de bienes del causante los procedentes de la herencia de su madre, doña Julia Ebrat Ramis. Que como consecuencia de tales pronunciamientos debe declararse la nulidad de la escritura de disolución de la sociedad de gananciales y adjudicación de herencia de fecha 15 de marzo de 1975, y en el caso de que algunos de los bienes hubieren pasado a propiedad de terceros las demandadas restituyan su valor; librándose asimismo mandamientos a los Sres. registradores de la Propiedad de esta ciudad y de la de San Felíu, ordenando cancelar las inscripciones que consten a favor de las demandadas sobre las dos fincas a que se ha hecho referencia; subsidiariamente y de no estimarse procedente la rescisión se condene a las demandadas a pagar a cada uno de sus representados la parte proporcional que les corresponda o la que resulte de la prueba pericial que se practique con los intereses de la fecha de interpelación judicial. Y todo ello con imposición de costas a los demandados.

Admitida a trámite la demanda, los demandados la contestaron alegando en síntesis los siguientes hechos: 1. Niega la legitimación activa de los actores, por entender nula la adopción al existir una hija legítima del matrimonio del causante con doña Pilar Souto Feijoo y no ser herederos testamentarios los actores. 2. Que en 1946 hubo un reparto amistoso de los bienes por los cónyuges, lo que no puede elevarse a la categoría de liquidación de la referida sociedad de gananciales. 3. Al otorgarse testamento por el causante, ya había nacido la actora doña María Paz, sin que se la mencione ni favorezca con ningún legado sin que la expresión «y a los demás hijos que tengan en lo sucesivo», no exceda de la de ser una cláusula previsora de futuro y además le estaba vedado al causante adoptar persona alguna por haber una hija legítima de su matrimonio. 4. El patrimonio del causante se formó en el transcurso de los años gracias al esfuerzo de su trabajo personal e ingresos por derechos de autos, no siendo ciertos el precio consignado por la venta de la finca sita en plaza Orense, 5, de La Coruña. 5. Los demandantes no son herederos testamentarios porque la única Ley aplicable a la sucesión del causante es su Ley nacional en el momento del fallecimiento, contenida en la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, en orden a la validez e interpretación de dicho testamento, entendiendo de aplicación preferente el art. 14 del citado texto legal foral. 6. La pretensión de nulidad de la escritura de manifestación de herencia silenciosa: que la partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá a no ser que se pruebe la existencia de mala fe o dolo por parte de los otros personados; que la sociedad de gananciales sólo se extingue por disolución del matrimonio al ser declarado (art. 1.417 del Código Civil); el origen privativo de los fondos dinerarios del causante no queda justificado por el simple movimiento en cuentas bancarias, y, por último, que sus mandantes tenían plena capacidad para otorgar la escritura de manifestación con independencia de los albaceas. Por todo ello se niega que los actores sean herederos testamentarios del causante; se afirma la validez y eficacia de la escritura de manifestación de herencia; el legado a favor de doña Rose Mari Douglas Garrart ha sido ya entregado; que sus representadas no deben restituir ningún bien porque no ha mediado ninguna apropiación; una vez recaiga Sentencia en el proceso a plantear sobre nulidad de adopción se resolverá sobre la legítima de los actores. Alegó los fundamentos y suplica se dicte Sentencia absolutoria, con imposición de costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 13 de febrero de 1985, cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo: que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr, don Carlos Fagés y Solá, en representación de don Julio Lloréns Douglas y doña María Pilar Lloréns Douglas, contra doña María Pilar Lloréns Souto y doña Pilar Souto Feijoo, representadas por el Procurador Sr. don Joaquín Sala Prat, y con desestimación del resto de los pedimentos, debo declarar y declaro: que los demandantes, doña María Paz

Lloréns Douglas y don Julio Lloréns Douglas, en su calidad de hijos adoptivos del causante don Julio Lloréns Ebrat, tienen también la condición de herederos de dicho causante de acuerdo con lo que dispuso en su último y válido testamento de fecha 13 de noviembre de 1947. 2.° Que las operaciones sucesorias de la herencia de dicho causante debían practicarse con todos los herederos del causante, y a tenor de los cálculos y porcentajes fijados en el hecho undécimo de la demanda que aquí se dan por reproducidos. 3.° Que la liquidación de la sociedad de gananciales sin la presencia de todos los herederos es nula y no puede surtir efecto alguno. 4.º Que no pueden incluirse en el inventario y liquidación de bienes del causante los procedentes de su madre, doña Julia Ebrat Ramis. 5.° La nulidad de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de herencia, otorgada por las demandadas con fecha 15 de marzo de 1978, autorizada por el Notario de Barcelona Sr. don Luis Joan Villa; y debo acordar y acuerdo la cancelación de las inscripciones que consten a favor de las demandadas sobre las fincas siguientes: a) Piso séptimo o ático, puerta primera, estudio, de la casa sita en San Cugat del Valles, avenida Alfonso Sala, 21; inscrita en el Registro de la Propiedad de Terrassa al tomo 1.535 del Archivo, libro 282 de San Cugat del Vallés, folio 118, finca núm. 14.843; y b) Finca sita en Cervelló, urbanización Granja García; inscrita al tomo 913 del Archivo, libro 35 de Cervelló, folio 161, finca núm. 1.565 del Registro de la Propiedad de San Felíu de Llobregat, librándose al efecto mandamiento duplicado a los Registradores respectivos, firme que sea esta resolución. 6.° Declarar que, para el caso de haberse enajenado a terceras personas todo o alguno de los bienes de la herencia, vienen las demandadas obligadas a restituir su valor para que en sustitución de ellos pasen a formar parte de la masa hereditaria; y debo de condenar y condeno a las Sentencias antedichas a estar y pasar por esta declaración, condenándole asimismo al pago de todas las costas originadas en esta litis».

Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó Sentencia con fecha 4 de noviembre de 1986, cuyo fallo es como sigue: «Fallamos: que debemos revocar y revocamos, parcialmente, la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 1 de Tarrasa, en autos de juicio declarativo de mayor cuantía, a que se contrae el presente rollo y cuyo fallo no transcribe en los antecedentes de hecho, en el solo sentido de añadir al tercero de los pronunciamientos que la sociedad de gananciales fue liquidada en virtud de escritura pública otorgada por los cónyuges el 27 de junio de 1946 ante el Notario de Barcelona Sr. don Benedicto Blázquez Jiménez, manteniendo el resto de los pronunciamientos y sin que existan méritos suficientes para una expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.»

Por el Procurador Sr. don Santos de Gandarillas Carmona, en representación de doña María Pilar Lloréns Souto, se formalizó recurso de casación, que funda en los siguientes motivos:

1. Al amparo del núm. 5.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegamos infracción de las normas del ordenamiento jurídico, consistentes en la violación del apartado 8.° del art. 9 del Código Civil, así como de los arts. 177, 180 y 772 del Código Civil, y muy especialmente del art. 114 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña de 21 de julio de 1960.

2. Al amparo del núm. 5.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegamos infracción de las normas del ordenamiento jurídico y concretamente la violación del art. 675 del Código Civil.

3. Al amparo del núm. 5.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegamos infracción de las normas del ordenamiento jurídico y concretamente la violación de los arts. 1.315, 1.316, 1.320, 1.417 y 1.433. todos ellos del Código Civil, así como la doctrina legal contenida en las Sentencias de 26 de junio de 1876. 25 de junio de 1909, 4 de junio de 1926, 19 de diciembre de 1932, 17 de junio de 1949. 30 de septiembre de 1959 y 18 de noviembre de 1964.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 31 de mayo, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo don Cecilio Serena Velloso.

Para el adecuado enjuiciamiento del presente recurso de casación ocurre el anteponer al examen de sus motivos los siguientes antecedentes de hecho: A) Don Julio José Lloréns Ebrat, nacido en La Coruña (9 de mayo de 1904). contrajo allí matrimonio canónico con la demandada doña Pilar Souto Feijoo (24 de octubre de 1926): de cuyo matrimonio nació (1928) la también demandada doña Mana del Pilar Lloréns Souto. B) En el año 1942 el matrimonio se trasladó a Barcelona, y en este mismo año se separaron de común acuerdo. Esta separación fue instrumentada mediante escritura pública de 26 de junio de 1946, en la que manifiestan que, por incompatibilidad de caracteres, viven separados desde el año 1942 «y así prometen continuar, con la promesa formal de renunciar a ejercitar entre ellos toda acción que pudiera dejar sin efecto lo aquí pactado y al propio tiempo respetar la vida privada y pública que cada uno de ellos realizare, con plena independencia y sin intromisión de uno en las actividades del otro»: que, «sin perjuicio de los derechos y obligaciones de orden paterno-filial, que son indeclinables y no susceptibles de contratación», convienen respecto de su común hija doña María del Pilar el régimen de convivencia; y «para que quede bien puntualizada la posición actual de los cónyuges respecto a sus bienes privativos y a la sociedad conyugal», declaran que don Julio nada adeuda a doña Pilar, y a continuación pormenorizan al máximo, incluso respecto del mobiliario, la distribución efectuada, concluyendo que, por todo ello, «si actualmente hubiera que hacerse (sic) liquidación total entre los cónyuges, ninguno debería abonar cantidad alguna por razón de bienes privativos, dotales, parafernales u otros, ni por razón de bienes gananciales, pues de lo que pudiera representar bienes gananciales cada uno de los cónyuges tiene la mitad, respectivamente». En esta misma fecha constituyeron depósito notarial de un pliego cerrado que contenía documento privado, en el cual y con referencia a la escritura de aquella misma fecha introducen más puntualizaciones acerca de su separación, entregándose cantidad a la mujer y pactándose pensión y modo de satisfacerla, contrayendo la mujer el compromiso de fijar su residencia fuera de la región catalana. C) Desde el mismo año de la separación al menos, don Julio convivió con doña Rosemary Magallón Douglas Garrot, de nacionalidad argentina, la cual tuvo dos hijos, es, a saber, doña María Paz (9 de agosto de 1946) y don Julio (21 de abril de 1948). los cuales, siendo Julio testigo de la inscripción de nacimiento, fueron registrados como hijos naturales de doña Rosemary. D) Según escritura pública de 18 de octubre de 1957 y mediando el preciso consentimiento de la demandada doña Pilar Souto Feijoo, don Julio adoptó a los dos hijos de doña Rosemary y otorgando que se les concede el derecho a usar el apellido del adoptante juntamente con el de la madre de los adoptados, como si fueran nacidos de legítimo matrimonio, pero sin obligarse a constituirlos herederos ni otra alguna estipulación concerniente a bienes. E) Don Julio falleció el 18 de junio de 1977, bajo testamento que había otorgado ya el 13 de noviembre de 1947. En dicho testamento instituyó por herederos a su hija doña María del Pilar Lloréns Souto «y a los demás hijos que tenga en lo sucesivo», y lega todos los bienes muebles, excepto valores, a doña Rosemary, a más de otras disposiciones que ahora no importan. F) En 15 de marzo de 1978 doña Pilar Souto Feijoo y doña María del Pilar Lloréns Ebrat otorgaron escritura de manifestación de la herencia causada por don Julio conforme a dicho testamento de 1947. manifestando que del matrimonio del mismo con doña Pilar

ha habido y existe una sola hija, la compareciente

, doña María del Pilar, otorgando la aceptación de la herencia y la liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicándose los bienes en los términos que resultan. G) Entablada por doña María Pilar y don Julio Lloréns Douglas la demanda que originó el juicio de que el presente recurso dimana, la Sentencia del Juzgado la estimó parcialmente y declaró que los hijos adoptivos, en su calidad de tales, tienen también la condición de herederos del causante, «de acuerdo con lo dispuesto en el último y válido testamento de 13 de noviembre de 1947»; que las operaciones sucesorias debían practicarse con todos los herederos y con los cálculos y porcentajes fijados en el hecho undécimo de la demanda (doña María del Pilar, por legítima, 25 por 100, y por un tercio del remanente hereditario, 19.44 por 100, y en total, 44,44 por 100: doña María Paz y don Julio, cada uno de ellos, por su legítima, 8,33 por 100, y por un tercio del remanente hereditario. 19,44 por 100, y en total. 27,77 por 100 cada uno); que la liquidación de la sociedad de gananciales sin la presencia de todos los herederos es nula y no surte efecto alguno; que no pueden incluirse en el inventario y liquidación los bienes procedentes de la madre del causante, doña Julia Ebrat Ramis; y que es nula la escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia otorgada el 15 de marzo de 1978. La Sentencia de la Audiencia recaída en recursos de apelación, interpuesto por ambas partes litigantes, revoca parcialmente el fallo del Juzgado únicamente en el sentido «de añadir al tercero de los pronunciamientos que la sociedad de gananciales fue liquidada en virtud de escritura pública otorgada por los cónyuges el 27 de junio de 1946». manteniendo el resto de los pronunciamientos. Contra esta Sentencia se ha interpuesto un único recurso de casación por la parte demandada, o sea, por doña Pilar Lloréns Souto y doña María del Pilar Souto Feijoo, articulando tres motivos, todos ellos al amparo del núm. 5.°, del art. 1.692. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el primero por infracción del apartado octavo del art. 9.º y arts. 177, 180 y 772 del Código Civil, y muy especialmente del art. 114 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960; el segundo por infracción del art. 675 del Código Civil, y el tercero por la de los arts. 1.315. 1.316. 1.320, 1.41 7 y 1.433 del Código Civil y de la doctrina legal de las Sentencias de esta Sala que cita.

La Sentencia de la Audiencia contra la que se endereza el presente recurso de casación es terminante en cuanto al punto fundamental del contenido de la voluntad del testador. Según el órgano a quo «la voluntad del causante respecto del llamamiento cuestionado no ofrece la más mínima duda, toda vez que separado de hecho de su esposa, llegando a formalizar sus efectos económicos en escritura pública, diez años después se produce la adopción de los actores, con expreso consentimiento del cónyuge ahora demandado, quien autorizó dicha adopción expresándolo en escritura pública, manteniendo los hijos adoptivos una continua posesión de estado en relación con el adoptante, que revela que su voluntad e intención no pudo ser otra, y que es la que debe prevalecer, pues otro entendimiento no produciría efecto alguno y dejaría sin contenido ni finalidad la institución realizada respecto del resto de sus hijos» (fundamento sexto, al final).

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala en torno al art. 675 del Código Civil, principalmente, es quehacer de la soberana incumbencia del Tribunal de instancia, respetable en casación mientras se mantenga dentro de criterios racionales y no desemboque en lo arbitrario al extremo de tergiversar manifiestamente el texto de la disposición testamentaria, el de la interpretación del testamento. En estos supuestos excepcionales se «tolera como excepción» (Sentencia de 4 de noviembre de 1961) el acceso a la casación, pues, en efecto, si sólo cuando el texto de las cláusulas es claro y expresivo y puede deducirse de su sola lectura el propósito e intención del testador, a dicho literal contexto deberá el juzgador atenerse, es facultad, sin embargo, del mismo, si tuviese sobre el alcance de dichas cláusulas alguna duda, la de interpretarlas fijando su sentido conforme al examen de las circunstancias del caso, y tal interpretación y criterio deben prevalecer a menos que aparezca de modo manifiesto que aquél es equivocado o erróneo por contradecir evidentemente la voluntad del testador debiendo excluirse pues «lo arbitrario» (25 de abril de 1963). el «muy manifiesto error> (11 de julio de 1964 y 18 de diciembre de 1965), lo «desorbitado» (19 de noviembre de 1964). el «patente y manifiesto error» (10 de junio de 1964, 31 de marzo y 18 de diciembre de 1965); prevaleciendo en otro caso la interpretación de la instancia (30 de abril de 1981). Muy lejos de ello, debe no sólo respetarse sino expresamente asumirse en este caso la interpretación de la Audiencia, pues no existe duda razonable sobre que el causante, al tiempo de otorgar su testamento abierto el 13 de noviembre de 1947, quiso instituir por herederos suyos además de la hija nacida de su matrimonio, o sea, la demandada doña María del Pilar Lloréns Souto, también a los hijos de doña Rosa María Magallón Douglas Garrot. con la cual convivía maritalmente desde hacía algunos años, ya que la separación de hecho de su mujer data de 1942. Fueran o no hijos biológicos suyos propios del testador, como con toda probabilidad lo son. doña María Paz había nacido el año anterior al testamento (9 de agosto de 1946). y, estando ya concebido en la fecha del otorgamiento, al año siguiente del testamento nació Julio (21 de abril de 1948). Siendo principio básico que ha de prevalecer la voluntad real del testador, como así lo reconoce el segundo de los motivos del recurso con cita del art. 675 del Código Civil, a tenor del cual se ha de observar, primando sobre el sentido literal de las palabras, la dicha voluntad, y versando el motivo tercero sobre otro punto, la validez y eficacia del testamento en los términos declarados por la Sentencia pende del motivo primero en que se alega infracción del apartado octavo del art. 9.° del Código Civil, de los arts. 177. 180 y 772 del mismo cuerpo legal, y «muy especialmente» del art. 114 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña de 21 de julio de 1960.

El art. 114 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña de 21 de julio de 1960 disponía que «si el testador llamare a sus hijos y legatarios o a sus sustitutos sin designación de nombre y mediante la expresión "hijos", se entenderán incluidos en esta denominación ios de legítimo matrimonio, varones o hembras, y los ulteriores nietos y descendientes, también de legítimo matrimonio, varones o hembras, cuyos padres respectivos hayan fallecido antes de la delación», «salvo que aparezca ser otra la voluntad del testador». En la redacción actualmente vigente, adaptada a la Constitución, «salvo que aparezca ser otra la voluntad del testador, si éste llamare a sus herederos y legatarios o a sus sustitutos sin designación de nombres y mediante la expresión "hijos", se entenderán incluidos en esta denominación todos sus hijos matrimoniales, no matrimoniales y adoptados en forma plena, varones o hembras, así como los nietos y descendientes cuyos padres respectivos hubieran muerto antes de la delación». Claramente se revela en ambas redacciones que el precepto invocado no es sino una norma interpretativa de la voluntad real del testador, que cede ante la que en este caso realmente aparezca.

Al otorgar el testamento en 1947 no podía adoptar por carecer de la precisa edad de cuarenta y cinco años y prohibírselo el número segundo del art. 174 del Código Civil, pues aún no había adquirido por la residencia de diez años la vecindad civil catalana. No existe, sin embargo, duda razonable (dígase otra vez) acerca de que al referirse «a los demás hijos que tenga» instituía a los dos hijos naturales de doña Rosemary, a quienes adoptó en 1957, luego de adquirir dicha vecindad, por lo cual estos dos hijos adoptivos, además de Tos derechos que les confiere el derecho vigente al tiempo de la adopción (con arreglo al principio de irretroactividad, según la Sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 1988), es visto que ostentan el carácter de herederos testamentarios. La vecindad civil catalana adquirida por la residencia, y que reconocidamente ostentaba al fallecer el testador en 1977, determina que la sucesión del testador haya de regirse por la Compilación de Cataluña de 1960, cuyo régimen de legitimas es el aplicable a la hija matrimonial, también instituida en el testamento.

Ciertamente el párrafo tercero del art. 772 del Código Civil procede de la reforma operada en 1958 y no existía por lo tanto al tiempo de adopción (1957) cuanto menos al del testamento (1947); pero, aun sin dicho párrafo, ha de prevalecer la averiguada voluntad del testador de instituir a los hijos de la mujer con quien convivía maritalmente.

En cuanto al art. 177. en su redacción originaria (el 180, carece de aplicabilidad), si bien no confiere derechos sucesorios al hijo adoptivo por el solo efecto de la adopción, sobre que debe completarse con el Derecho foral de Cataluña, ya que quien adoptaba ya era de esa vecindad, es visto que nunca impidió que los hijos adoptivos heredasen al adoptante, según testamento, que es el caso aquí cuestionado.

El motivo tercero trae a la consideración de la Sala el punto de la subsistencia de la sociedad de gananciales del causante y de la demandada doña Pilar Souto Feijoo hasta la fecha de fallecimiento del primero, el 18 de junio de 1977. Como se deja dicho al establecer los antecedentes de hecho, la separación de los cónyuges data de 1942 y fue instrumentada en cuanto a los bienes en escritura pública de 27 de junio de 1946 (11 y siguientes), acta notarial de la misma fecha y documento privado a que ésta hace referencia (9 a 12), también de la misma fecha. En la escritura (como ya se dijo) se contiene «la promesa formal de renunciar a ejercitar entre ellos toda acción que pudiera dejar sin efecto lo aquí pactado y al propio tiempo respetar la vida privada y pública que cada uno de ellos realizare, con plena independencia y sin intromisión de uno en las actividades del otro». Las puntualizaciones en cuanto a los bienes se detallan al máximo asegurándose «que si actualmente hubiera que hacerse liquidación total entre los cónyuges, ninguno debería abonar cantidad alguna por razón de bienes privativos, dotales, parafernales u otros, ni por razón de bienes gananciales, pues de lo que pudiera representar bienes gananciales, cada uno de los cónyuges tiene la mitad, respectivamente». Desde esa fecha y cumpliendo lo expresamente convenido en el documento privado, la mujer pasó a residir «fuera de la región catalana». No obstante, en el juicio de que el presente recurso dimana, y ahora en el tercero de los motivos del recurso, se aduce infracción de lo dispuesto en los arts. 1.315, 1.316, 1.320, 1.417 y 1.433 del Código Civil en el sentido de haber de entenderse que la sociedad de gananciales perduró hasta la fecha del fallecimiento del marido, el 18 de junio de 1977. Pretensión inacogible pues, como ya declaró la Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 1986, cuya doctrina procede reiterar, la libre separación de hecho (aquí mantenida de 1942 a 1977) excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo como propone la recurrente significa un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso del derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social (art. 3.°, 1. del Código Civil). Debe razonarse con la citada Sentencia (con la que concuerda la de 26 de noviembre de 1987) que, rota la convivencia conyugal con el asentimiento de la mujer, reiterado luego al consentir la adopción, no puede ahora reclamar sus derechos pasados más de treinta años en que se mantuvo esa situación, para obtener unos bienes a cuya adquisición no contribuyó en absoluto, pues tal conducta, contraria a la buena fe, conforma uno de los requisitos del abuso de derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos (consistentes en la protección del matrimonio convivente), teológicos y sociales (esto es, la seguridad en las relaciones mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los Tribunales deben impedir en aplicación del art. 7, apartado 2, del Código Civil; por lo que también este tercer motivo debe ser desestimado, y con él todo el recurso.

Las costas del recurso deben serle impuestas a la parte recurrente, conforme a la regla cuarta del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Mana Pilar Lloréns Souto contra la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 1986, que dictó la Sala Tercera de la Audiencia Territorial de Barcelona, condenando a dicha parte recurrente

al pago de las costas de este recurso; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación admitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Cecilio Serena Velloso.-Matías Malpica González-Elipe.-Alfonso Barcala Trillo-Figueroa.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Antonio Fernández Rodríguez.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo don Cecilio Serena Velloso y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que. como Secretario, certifico.