STS 997/2006, 16 de Octubre de 2006
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2006:6203 |
| Número de Recurso | 338/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 997/2006 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil seis.
En el recurso de Casación por Infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Armando, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera), con fecha doce de Mayo de dos mil cinco, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Armando representado por la Procuradora Doña Dolores Tejero y García Tejero.
El Juzgado de Instrucción número uno de los de Montijo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 7/2.004 contra Armando, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera, rollo 7/2.005) que, con fecha doce de Mayo de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 15,40 horas del día 25 de octubre de 2003, puesto de común acuerdo con el menor Jesús
, respecto del cual se incoaron las correspondientes actuaciones por estos mismos hechos en la Fiscalía de Menores, se encontraba en compañía del mismo en las inmediaciones de Pub "Pipoll" sito en la Calle Marqués de la Vega de la localidad de Puebla de la Calzada, cuando fueron ambos interceptados por los Agentes de la Guardia Civil a fin de proceder a su identificaciones. Que practicado un registro superficial, se encontró al referido menor, que poseía en connivencia con el acusado y con la finalidad de destinarla al tráfico, oculta entre sus ropas una bolsa de plástico que contenía, una vez analizada, 6,58 gramos de cocaína, con una pureza del 79,08 %, equivalente a 5,20 gramos, así como doce envoltorios preparados para el tráfico que contenían respectivamente 331,6, 564,9, 349,1, 305,3, 247,1, 283,2, 348,0, 392,5, 396,0, 343,4 293,9 y 311,9 miligramos de cocaína con una pureza del 74,44 % equivalente a 2.878 miligramos, portando a su vez varios envoltorios de plástico con restos de cocaína y 130 euros distribuidos en un billete de 50, tres billetes de 20 y dos billetes de 10 euros, cantidad que fue intervenida por el Juzgado de Montijo. La droga intervenida alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 981,63 euros. (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Armando, como autor responsable criminalmente de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como MULTA DE 2.944 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 58 días, siendo igualmente de su cargo las costas procesales causadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal. Procede acordar finalmente el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Armando, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Armando se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
-
- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día nueve de Octubre de dos mil seis.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 2.944 euros. Según se declara probado en la sentencia, fue detenido cuando se encontraba junto con un menor al que le fueron encontradas una bolsa con 6,58 gramos de cocaína al 79,08% y además doce envoltorios preparados con cocaína al 74,44%, y un total de cocaína pura de 2.878 miligramos, sustancias que según se dice ambos poseían de mutuo acuerdo con la finalidad de destinarlos al tráfico.
En el primer motivo del recurso alega error de hecho al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, y designa indirectamente como documentos el atestado y el acta del juicio oral. Afirma que la Audiencia ha valorado como indicio de la culpabilidad que el acusado mostró una actitud de nerviosismo al percatarse de la presencia policial, a pesar de que ni en el atestado ni en el acta del juicio oral se menciona tal cosa, sino que de ellos resulta que la aprehensión de la droga fue producto de la casualidad.
La rectificación del hecho probado a través del artículo 849.2º de la LECrim solo es posible cuando mediante el contenido terminante de un particular de un documento se demuestre que el Tribunal ha declarado probado un hecho o ha omitido declarar probado otro con manifiesto error, tal como se deriva del referido particular. Además, es preciso que el dato fáctico indebidamente incorporado al hecho probado u omitido en su descripción no venga afectado por otras pruebas y sea relevante para el fallo.
La jurisprudencia de esta Sala ha entendido reiteradamente que no son documentos a estos efectos los atestados en cuanto a las manifestaciones que constan en ellos realizadas por las personas que intervienen, ni tampoco el acta del juicio oral en cuanto al contenido de las declaraciones efectuadas por los comparecientes ante el Tribunal.
Desde este punto de vista, el motivo no puede ser estimado, aunque la alegación del recurrente puede ser examinada desde la perspectiva de la presunción de inocencia, a la que se refiere el motivo segundo.
En el segundo motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Entiende que la condena se basa en indicios y que los que se mencionan en la sentencia no son verdaderos indicios ni son suficientes para deducir de ellos que el acusado pretendiera traficar con la droga que portaba el menor. Señala que el atestado no fue ratificado por su redactor, que no compareció al juicio, y que de los agentes intervinientes solo uno de ellos declaró en el plenario, y según dice, manifestó que el acusado no se movió del lugar ni tampoco hizo ningún gesto extraño.
El Tribunal declara probado que el acusado poseía la droga de acuerdo con el menor que materialmente la portaba y se basa para ello en varios indicios. En primer lugar, que ambos estaban juntos; en segundo lugar que estaban en las cercanías de un Pub donde, según las manifestaciones de la Guardia Civil se suele consumir droga; en tercer lugar en la actitud de nerviosismo del acusado y del menor ante la presencia de los agentes; en cuarto lugar en la falta de justificación de la posesión; y finalmente en el hecho de que el acusado no es consumidor de droga.
Es claro que ante la inexistencia de prueba directa es posible acudir a la prueba de indicios. La jurisprudencia ha exigido que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable de modo que la conclusión fluya con naturalidad del conjunto de los datos contrastados, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).
En el caso pueden valorarse como indicios que el acusado y el menor estaban juntos; que el menor llevaba droga con una preparación identificable como orientada al tráfico; que la zona es utilizada para el consumo, y que ante la presencia policial trataron de evitar la cercanía o la intervención de los agentes mostrando cierto nerviosismo.
Este último es el dato de mayor significado de los citados en la sentencia. Efectivamente, la actitud del acusado mostrando nerviosismo ante la presencia de los agentes, aunque podría responder a otras causas muy variadas, puede significar que sabía que el menor llevaba la droga. En la sentencia se dice expresamente que esta forma de reaccionar del acusado fue descrita en sus manifestaciones ante el Tribunal por uno de los agentes de la Guardia Civil que la presenció, de manera que hemos de afirmar que ha existido prueba sobre ese extremo, sin que existan razones para dudar del testigo. Además, así consta en el acta del juicio oral, que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim.
Sin embargo, ese conocimiento no es aún una conducta típica, pues el artículo 368 del Código Penal exige una actitud de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, que no queda integrada por la mera pasividad ante el conocimiento de una acción de un tercero. Y en el hecho probado no se dice que el recurrente hubiese ido más allá, pues no se describe ningún acto, ninguna conducta, que pueda subsumirse en las expresiones empleadas en el texto legal. La conducta del recurrente se habría limitado en todo caso a desplazarse hasta el local mencionado en la sentencia en compañía del menor. El mero conocimiento de que esa persona portaba droga no le hace responsable de su posesión ya que no se describe ninguna clase de participación ni se declara probada una eventual situación de garante orientada a impedir la conducta delictiva del menor.
Por todo ello, hemos de concluir que la inferencia del Tribunal respecto a la posesión conjunta de ambos no se ajusta a las reglas de la lógica, por lo cual ha de concluirse que no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.
El motivo se estima y se dictará segunda sentencia en la que se acordará la absolución del recurrente.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por Infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Armando, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera), con fecha doce de Mayo de dos mil cinco, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil seis.
El Juzgado de Instrucción de Montijo incoó Procedimiento Abreviado número 7/2.004 por un delito contra la salud pública contra Armando, mayor de edad nacido en Badajoz el 28 de enero de 1980, y con domicilio en la C/ DIRECCION000 número NUM000 de Valdelacalzada (Badajoz) y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz que con fecha doce de Mayo de dos mili cinco dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, a la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 2.944 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 58 días. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede la absolución del acusado.
III.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Armando del delito contra la salud pública del que venía acusado, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra él.
Se mantiene el comiso de la sustancia intervenida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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