ATS, 14 de Octubre de 2014

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en un importe inferior a 600.000 €, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC .

2. La demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada hoy parte recurrida contra el banco hoy recurrente tenía por objeto la nulidad de un contrato de permuta de tipos de interés denominado swap flotante bonificado suscrito el 12 de junio de 2008, por existencia de error en el consentimiento provocado por el incumplimiento por el banco del deber de información sobre las características del producto impuesto por la normativa MiFID y las normas internas de desarrollo de la misma.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y estimando la demanda declaró la nulidad del contrato.

   En lo que ahora interesa, en la sentencia recurrida se declara la nulidad del contrato de swap atendiendo a dos criterios:

   (i) Por infracción de las normas imperativas administrativas que se analizan en esta sentencia bajo la denominación de "normativa MIFID", sobre las que se concluye que " la infracción es relevante y debe determinar la nulidad del contrato. Lo consideramos así porque creemos que la contratación únicamente se produjo por el interés del banco, no del cliente, ya que el producto era esencialmente especulativo y poco adecuado a los riesgos que debía soportar y, caso de haber conocido el cliente los riesgos a los que el producto le exponía, habría fácilmente concluido que eran muy superiores a los que trataba de evitar ". Este enjuiciamiento se realiza por la sentencia recurrida desde la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que cita y transcribe, relativa a la validez de acuerdos civiles contrarios a una norma administrativa imperativa.

   ii) Por existencia de error excusable derivada del incumplimiento por el banco de la indicada normativa MiFID sobre el deber de información, respecto a lo que concluye que, atendiendo a que la contratación del swap se hizo de forma simultánea con los otros contratos que realmente el demandante tenía interés en contratar, prácticamente en unidad de acto, presentándolo como algo beneficioso, como una garantía ante un riesgo posible pero ocultando el precio de esa garantía que sería asumir riesgos más gravosos que los que se pretendía evitar, se estima que en esa ocultación ha podido existir un dolo omisivo, un engaño.

   Conviene saber para lo que después se dirá que en la sentencia recurrida se analiza el carácter complejo del contrato, que hubo ofrecimiento por parte del banco que recomendó el producto a la mercantil demandante cuyo perfil es de cliente minorista, que en el contrato se incluyó una cláusula de asunción de los riesgos de la operación que es un verdadero reconocimiento por el banco de su incumplimiento de la normativa MiFID y que se hizo el test de conveniencia con un contenido insuficiente para el adecuado cumplimiento del deber de información.

4. El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:

   1) En cuanto al recurso de casación, se formula en la modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:

   En el motivo primero, la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre los requisitos del error invalidante e interpretación de esos preceptos. El motivo va dirigido a combatir la declaración de la sentencia recurrida según la cual el error fue excusable

   En el motivo segundo se alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre: a) la información que debe facilitar el banco previa a la firma y la que se contiene en los contratos en relación con el error en el consentimiento; y b) la existencia de dolo omisivo en la conducta del banco en relación al coste que puede llevar la cancelación anticipada y en relación con la información sobre la evolución de los tipos de interés.

   2) En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantea un motivo único, por infracción del artículo 218 LEC y del artículo 24 CE , en el que denuncia defectos de motivación de la sentencia recurrida.

5. En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes litigantes han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:

   1. La representación procesal de la parte recurrente argumenta sobre la inexistencia del las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala y expone que de la sentencia recurrida se advierte que la ratio decidendi de la estimación de la demanda está en la existencia de error excusable pues este se toma también en consideración para declarar la nulidad del contrato por el incumplimiento de norma imperativa y que ha quedado acreditado en el escrito de interposición la existencia del interés casacional alegado.

   2. La representación procesal de a parte recurrida muestra su conformidad con la existencia del las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala y expone que, además, nos e acredita el interés casacional alegado en el recurso porque el banco recurrente no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, ni cumple los requisitos que exige la alegación de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no- admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación, dado que en dicho recurso no se impugna uno de los criterios jurídicos que constituyen la ratio decidendi de la sentencia impugnada, en concreto la declaración de nulidad del contrato de swap por la contravención de normas imperativas administrativas.

   De forma que aunque -dicho sea a efectos dialécticos- prosperara el planteamiento de la recurrente sobre la inexistencia de error esencial (motivo primero del recurso de casación) permanecería el pronunciamiento de nulidad que la sentencia recurrida apoya en la infracción de normas imperativas.

   Y tampoco puede tenerse en cuenta lo planteado en el motivo segundo de casación a los efectos de tener por impugnado el pronunciamiento de nulidad por infracción de normas imperativas, ya que no se plantea interés casacional sobre esa cuestión, sino sobre la incidencia del deber de información en relación con el contenido del contrato a los efectos de determinar la existencia del error excusable y sobre el dolo omisivo que afecta a la eficacia del consentimiento contractual; y, si bien es cierto que en este motivo segundo, al hacer referencia al contenido de la sentencia recurrida, el banco recurrente alude al contenido del fundamento cuarto en el que se declara la nulidad por infracción de normas imperativas administrativas, también lo es que se trata de una mención de carácter puramente descriptivo, sin que en la argumentación posterior se acredite -ni siquiera se alega- la existencia de interés casacional en relación con dicho pronunciamiento.

   Esto implicaría la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC nº 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC nº 1557 / 2008), que determina la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

   Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC .

   Quinto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que debe hacerse las siguientes consideraciones:

1. Es cierto -como se alga- que la sentencia recurrida en el fundamento quinto expresa que la perspectiva de enjuiciamiento de los vicios del consentimiento ha sido tomada en consideración para declarar que, por su relevancia, la vulneración de norma imperativa por parte del banco da lugar a la nulidad del contrato, pero esta declaración no puede entenderse -como se pretende- como si la existencia de error esencial y excusable fuera un pronunciamiento prejudicial de la declaración anterior; en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida se declara la nulidad del contrato por infracción de la normativa MiFID atendiendo a la relevancia del deber de información que impone al banco para la adecuada formación de la voluntad del cliente, y después se analiza la existencia del error sustancial y excusable; la relación entre ambas cuestiones no excusa al banco recurrente de impugnar los dos criterios en virtud de los cuales se declara nulo el contrato, pues la eventual revocación de solo uno de ellos significaría la permanencia del otro que es lo que hace al recurso perder su efecto útil.

2. En todo caso conviene precisar para agotar la respuesta al recurso que estamos ante un supuesto de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial en contra de la tesis de la recurrente, según se razona a continuación.

   Esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente como después se verá, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. La doctrina fijada en esa sentencia se hizo en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008, de 15 de febrero , que establece el régimen jurídico de las empresas de inversión, y ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 .

   En esas sentencias esta Sala examinó, siguiendo la línea jurisprudencial sobre el principio de la buena fe negocial al que se refirió esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , el alcance del deber de información al cliente el antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y los instrumentos que establece la normativa MiFID para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, como es la realización del test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero en la comercialización de un producto financiero complejo como es el swap .

   Y a partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, se fijó, tras analizarse la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

   5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

   De la base fáctica de la sentencia ahora recurrida -que debe ser respetada en el recurso de casación- deriva que la contratación por su fecha se hizo en el marco de la normativa MiFID, que la mercantil demandante tiene el perfil de cliente minorista, que le fue ofrecido el swap por la entidad bancaria que lo recomendó como algo beneficioso sin informar del riesgo de la operación y que no se hizo test de idoneidad aunque se hizo un test de conveniencia de contenido insuficiente para dar cumplimiento al deber de información, hechos que configuran un supuesto coincidente en lo sustancial a los examinados en las sentencias de esta Sala que han quedado citadas, por lo que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar error excusable determinante de la nulidad del contrato se ajusta en lo esencial a la doctrina jurisprudencial fijada en ellas aunque sea partiendo de una perspectiva de enjuiciamiento no plenamente coincidente.

   Esto implica que si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala sobre el error invalidante, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , en los que se planteaba la existencia de interés casacional por oposición de las sentencias allí recurridas a la doctrina jurisprudencial de esa Sala relativa diversas materias sobre las que esta Sala ya había fijado doctrina -contraria a las tesis de los allí recurrentes- en el momento del examen de admisibilidad.

   Resta por precisar que la desaparición sobrevenida el interés casacional afecta de forma evidente a la alegación de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues las sentencias de esta Sala que se han citado ya cumplieron con la función de fijación de doctrina a la que estaría destinado su planteamiento.

   Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

3. La imposición a la recurrente de las costas de los recursos.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .