ATS 205/2010, 28 de Enero de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:1389A |
| Número de Recurso | 2445/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 205/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 5ª), en el rollo de Sala nº 110/2.008,
dimanante del procedimiento abreviado nº 99/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna, se dictó sentencia de fecha 26 de Enero de 2.009, en la que se condenó a Silvio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 2.800 euros, con 28 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la droga intervenida para su posterior destrucción, así como el comiso del dinero incautado, al que se dará el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Silvio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Lourdes Bravo Toledo, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
En el primer motivo del recurso se invoca, sin designación de precepto procesal, si bien debiendo entenderse interpuesto al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
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Sostiene el recurrente que no ha sido practicada prueba de cargo válida para acreditar su culpabilidad, pues no hubo transacción económica alguna entre el recurrente y otras terceras personas que evidenciara la tenencia de las pastillas de éxtasis con vocación de tráfico, no siendo hábil a tal fin lo que afirma la sentencia combatida sobre la posesión de 60 euros en moneda fraccionada. Justifica, asimismo, la propiedad de la droga ocupada en su condición de drogodependiente de abuso, por lo que el día de autos acababa de hacer acopio de una gran cantidad para obtener así un precio de adquisición más económico, lo que podía permitirse por cobrar en aquel entonces unos 1.700 euros mensuales como prestación por desempleo.
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Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).
La voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria (SSTC nº 174 y 175/1.985 ), para cuya validez y eficacia es precisa -según consolidada jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS nº 578/2.006, de 22 de Mayo )- la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos- base o indicios; b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar; d) Interrelación entre dichos indicios; e) Racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (art. 386.1 de la LEC ), es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y f) Expresión en la motivación (art. 120.3 de la CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales «ad quem» (por todas, STS nº 358/2.007, de 24 de Abril ).
En relación con el éxtasis, en Junta General celebrada por esta Sala el 7 de Junio de 1.994, se acordó que la droga denominada M.D.M.A., popularmente conocida como «éxtasis» e incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 1.971, ha de ser considerada como sustancia que causa grave daño a la salud. Y en el Pleno no jurisdiccional de 24 de Enero de 2.003 se tomó también el Acuerdo de considerar apta para ser calificada penalmente como típica aquella tenencia que alcanzare, al menos, las dosis mínimas psicoactivas de cada tipo de sustancia, según los datos consignados sobre el particular en el informe emitido "ad hoc" por el Instituto Nacional de Toxicología, siendo cifrado el consumo diario, en el nuevo cuadro anexo al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 1 de Marzo de 2.005, sobre una dosis mínima psicoactiva de 20 miligramos.
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No discute el recurrente haber sido sorprendido por los agentes actuantes en las inmediaciones de un pub de La Laguna cuando portaba consigo, además de los 60 euros en efectivo a los que hace mención, un total de 110 pastillas de MDMA o éxtasis (con un peso, según pericial analítica no contradicha, de 27'151 gramos y valoradas en 879'69 euros), otros 17'526 gramos de hachís y 0'595 gramos de marihuana, sustancias éstas valoradas en 74'48 euros. Cuestiona, en cambio, que de la sola tenencia sea posible deducir por vía indiciaria -en tanto que no quedó constancia de venta alguna- una preordenación al tráfico ilícito.
No obstante, es evidente que la queja no tiene mínimos visos de prosperabilidad, pues la representativa cantidad de droga ocupada (en especial, de pastillas de MDMA), tanto por su peso como por el número de unidades evidencia por sí misma tal finalidad de distribución a terceros, al superarse extraordinariamente el máximo de acopio para el autoconsumo de unos cinco días que viene aceptando la jurisprudencia. Es más, la Sala de instancia ni siquiera consideró suficientemente acreditada tal circunstancia de la drogadicción, señalando en el último inciso del F.J. 1º que el certificado aportado por la Defensa a tal fin nada acredita, dada la fecha de la exploración, respecto del momento de los hechos, no habiendo advertido tampoco los agentes actuantes síntoma alguno que pusiera de relieve ese grave consumo, sino por el contrario únicamente su voluntad de deshacerse al menos en parte de aquello que llevaba consigo, al arrojar una de aquellas pastillas de MDMA al suelo tras apercibirse de su presencia. A cuanto antecede se suma la tenencia de las otras dos modalidades de sustancia ilícita menos grave para la salud (hachís y marihuana), indicio éste que refuerza tal convicción sobre la vocación de tráfico con terceros, en tanto que pone de manifiesto la tenencia de una pluralidad de sustancias para la venta inmediata al menudeo a posibles clientes con diferentes preferencias, todo ello en las proximidades del pub en el que se sucedieron los hechos.
Tal y no otra es la conclusión que alcanza la Sala de instancia, contenida en similares términos en los FF.JJ. 1º y 2º de la sentencia. No hay duda alguna de la racionalidad de dicha convicción, como tampoco de la suficiencia de la prueba, directa e indiciaria, que le sirve de sustento.
Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .
En segundo lugar, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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Como documentos a tal fin, cita el recurrente en forma imprecisa sus propias manifestaciones del juicio oral, remitiéndose para ello al acta extendida por el Secretario judicial. Considera que las conclusiones expuestas por la Audiencia en los FF.JJ. 1º y 2º de la sentencia no se ajustan a lo declarado por el acusado, como tampoco al informe médico que avala su condición de consumidor habitual de estupefacientes.
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Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.
La jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que no son documentos a estos efectos los atestados en cuanto a las manifestaciones que constan en ellos realizadas por las personas que intervienen, ni tampoco el acta del juicio oral en cuanto al contenido de las declaraciones efectuadas por los comparecientes ante el Tribunal (STS nº 997/2.006, de 16 de Octubre ). Y, respecto de los informes periciales, aun poniendo de relieve que se trata en realidad de pruebas personales, se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En realidad, en el primer caso se trata de un auténtico error de trascripción o incorporación, y en el segundo de una valoración arbitraria (por todas, STS nº 296/2.009, de 19 de Marzo ).
Por último, en el plano formal el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.
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De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano también esta queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son pruebas personales documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.
La realidad de los efectos intervenidos tampoco puede ponerse en entredicho por el informe médico al que se refiere el recurrente, pues aun en el caso de que dicho documento acreditase lo que pretende el recurrente -lo cual niega la Sala de instancia por las fundadas razones antes vistas- tampoco podría prosperar su pretensión, ya que el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, ni siquiera permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, y sin que baste con ser drogodependiente para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no merecen atenuación, pues la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas (en similar sentido, AATS nº 390/2.009 y nº 389/2.009, ambos de 12 de Febrero ).
Menos aún sería factible interpretar que con dicho informe pudiera justificarse la tenencia de tal cúmulo de sustancias prohibidas como las que portaba el acusado.
Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, por aplicación de los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
