ATS 808/2010, 8 de Abril de 2010

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20ª), en el rollo de Sala nº 59/2.007,

dimanante del sumario nº 3/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, se dictó sentencia de fecha 4 de Febrero de 2.009, en la que se condenó a Guillermo como autor criminalmente responsable de un delito de violación en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 16 del Código Penal, concurriendo como agravante la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP, a las penas de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete meses y quince días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años; prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo conjunto de ocho años para los dos delitos; responsabilidad civil en la cantidad de 600 euros; y abono de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Guillermo, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan de la Ossa Montes, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal ; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; y de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, por predeterminación del fallo.

En el presente recurso actúa como parte recurrida la acusación particular Dª María del Pilar representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Soledad Valles Rodríguez.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, mientras que la acusación particular se tuvo por decaída en su derecho tras haber sido proveído el traslado conferido.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Invocado en último lugar un quebrantamiento de forma, basado en el artículo 851.1 de la LECrim, procederemos a su estudio preferente, dado que su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del defecto cometido, ex artículo 901 bis a) de la Ley Procesal .

1. Circunscribe el recurrente dicho defecto a la afirmación fáctica "con la intención de penetrarla vaginalmente cogió las piernas de (la víctima) para abrírselas, rozando varias veces la vulva de la mujer con el pene erecto, no pudiendo penetrarla por la fuerte oposición" de la mujer. Pese a dicho inicial enunciado, pasa el recurrente a discutir acto seguido que dicha afirmación haya resultado debidamente probada, al tiempo que considera insuficientemente fundada en la sentencia tal deducción de la Sala de instancia para explicar las razones por las que entiende que existió ese concreto propósito o intención.

2. El quebrantamiento de forma alegado tiene lugar cuando los conceptos de carácter jurídico predeterminantes del fallo se consignan como hechos probados, dado que, en tal caso, la inclusión en el "factum" de estos términos o conceptos que definen la esencia del delito anticipan la calificación jurídica, haciendo superflua e inútil la motivación jurídica de la sentencia a efectos de subsunción y adelantando de este modo, la conclusión del silogismo judicial que entraña toda sentencia al sustituir la descripción de unos determinados hechos por la significación jurídico penal de los mismos. Para su estimación es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

3. De conformidad con la doctrina que antecede y a la que asimismo hace mención el recurrente en su escrito impugnativo, se hace evidente que la queja no puede prosperar, en la medida en que tras dicha formulación se esconde una discrepancia respecto de aquello que la Audiencia considera probado, lo que de ningún modo supone una predeterminación del fallo y, en todo caso, podrá ser analizado a través del motivo que veremos en el siguiente fundamento de esta resolución, cual es la recta enervación de la presunción de inocencia que inicialmente ampara a todo acusado.

Procede, pues, inadmitir de plano la queja, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

Descartado el anterior, en el primer motivo del recurso y al amparo de los artículos 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. En línea con lo expuesto en el motivo anterior, sostiene el recurrente que, siendo la única prueba de cargo de la que ha dispuesto el Tribunal de instancia la declaración de la denunciante, no concurren en su testimonio los presupuestos jurisprudencialmente exigibles para darla por válida como sustento de un pronunciamiento condenatorio, pues ha cambiado sustancialmente su contenido en las distintas ocasiones en que ha prestado declaración. A ello se añade la falta de datos corroboradores de su versión de lo sucedido.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 de la CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).

   La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Partiendo del hecho de que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, en el proceso penal es válido su testimonio, que estará sujeto a la libre apreciación del Tribunal de instancia ex artículo 741 de la LECrim . Dicha peculiaridad ha determinado que la jurisprudencia venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el Tribunal a la hora de valorar dichos testimonios, verdaderas directrices consolidadas por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1.207/2.006, de 22 de Noviembre ). Así, siendo conocidos los tres requisitos tradicionalmente atendidos por esta Sala para valorar la prueba testifical de la víctima -de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y persistencia en la incriminación-, en el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y dado el ámbito de clandestinidad en el que suelen producirse, que en muchas ocasiones convierte a dicha testifical en prueba exclusiva, resulta particularmente relevante lo fijado en sentencias como la STS nº 142/2.005, de 11 de Febrero, que ha añadido a tal contenido: "Conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la Sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto" (en igual sentido, AATS nº 606/2.009, de 26 de Febrero; nº 593/2.009, de 26 de Febrero; y nº 1.537/2.008, de 11 de Diciembre, entre otros).

3. A la valoración del acervo probatorio practicado en el plenario dedica la Audiencia con carácter preferente el F.J. 2º de la sentencia, en donde refleja cómo a través de la declaración de víctima y agresor quedó acreditado que desde aproximadamente Octubre de 2.006 convivían en el mismo domicilio, siendo la denunciante hermana de la compañera sentimental del procesado, así como que en la fecha de los hechos esta última se hallaba temporalmente fuera de España, por haber viajado al país de origen de todos ellos, mientras permanecían en el domicilio los anteriores y el hijo de dos años de aquél, encomendado al cuidado de la víctima.

   Dicho lo anterior, en relación con los hechos objeto de denuncia, pone de relieve el Tribunal cómo el procesado se limitó a afirmar que no recordaba nada de lo sucedido "porque había bebido mucho", confirmando ello no obstante que a la mañana siguiente, cuando despertó, comprobó que tenía un golpe en la cabeza. El órgano "a quo" confronta, no obstante, dicha amnesia alegada en el plenario con lo declarado en comisaría y en sede instructora, momentos en los que -con mayor detalle al inicio para ir posteriormente reduciendo el contenido de su declaración- llegó a reconocer, en presencia de su Letrado, que quiso mantener relaciones sexuales con la hermana de su pareja sentimental, pese a la contundente negativa de ésta, quien llegó a golpearle con una tabla; admitió incluso que llegó a arrebatarle las ropas que vestía, siempre contra su voluntad, mientras ella le gritaba pidiéndole que no la tocara.

   Al margen de ello, es ciertamente el testimonio de la denunciante lo que se erige en nuclear prueba de los hechos enjuiciados, sin que su versión adolezca de los supuestos vicios o defectos que le atribuye el recurrente. Así, frente a las alegadas contradicciones o modificaciones de criterio a las que hace referencia el recurrente, la Audiencia expresa la plena fiabilidad que le merece lo declarado firmemente por la víctima bajo su inmediación, cuyos detalles -relatados sin omisiones, ni siquiera en lo relativo al intento de coger un cuchillo para defenderse o en el empleo de la tabla con la que golpeó a su agresor en la cabeza- son transcritos por el Tribunal a los F. 5 y 6 de la sentencia, a cuyo contenido nos remitimos. La Sala "a quo" confronta asimismo lo declarado por la mujer en la vista con sus previas declaraciones obrantes en autos (F. 9 a 12; 60 y 61), llegando a la conclusión de que "la secuencia de los hechos es esencialmente igual" en todas ellas.

   Tal testimonio -que la Audiencia tilda de rotundo, creíble y suficientemente contundente- aparece al mismo tiempo refrendado por diversos datos objetivados: principalmente, por las lesiones que presentaba la víctima, avaladas por los informes médicos obrantes en autos (F. 13 y 94); e igualmente por las declaraciones de los vecinos que la auxiliaron cuando salió de la vivienda y que declararon como testigos en el juicio.

   En suma, la inferencia del Tribunal encargado del enjuiciamiento no sólo se muestra lógica y coherente en todos sus apartados, sino que aparece sustentada en suficiente prueba de signo incriminatorio, lo que hace que la queja deba decaer en este trámite, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En el tercer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción legal por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal .

1. Discute aquí el recurrente la aplicación del tipo agravado a la vista de los informes médicos, que recogen que "el himen se mantiene íntegro" y que "no se ha detectado presencia de semen ni en el hisopo con muestra vaginal ni en el hisopo con muestra anal" (F. 78 y 79). Insiste en la falta de claridad del testimonio de la denunciante, retomando los argumentos de motivos anteriores.

2. Tal y como recordaba la STS nº 5/2.007, de 19 de Enero, con cita de otras anteriores, el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima; mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

   Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ), el cauce casacional elegido en esta ocasión supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. La distinción entre la tentativa de la agresión sexual agravada conceptuada como violación y el delito básico del art. 178 del CP descansa en el «ánimo de yacer» concurrente en aquélla y ausente en la modalidad básica, en la que dicha intencionalidad es sustituida por el simple ánimo libidinoso. Así pues, la determinación de si existe o no tal propósito esencial en el tipo de incompleta realización ha de hacerse partiendo de la descripción del inciso y de sus inmediatos antecedentes (STS nº 224/2.005, de 24 de Febrero ).

   En el presente supuesto, el ánimo de yacer aparece exteriorizado de forma patente en los hechos probados, dando claro principio el recurrente a su propósito lascivo, que no logró por la fuerte oposición de la agredida: así, se dice en el «factum» que el procesado no sólo consiguió desnudar a la víctima tras afirmarle que quería mantener relaciones sexuales con ella, sino también que, dando comienzo a dicha ejecución, después de un periplo por la vivienda en persecución de aquélla, logró llevarla al dormitorio por segunda vez, arrojarla sobre la cama y, colocándose sobre ella mientras la asía fuertemente de las manos para inmovilizarla mientras también le tapaba la boca, abrirle las piernas hasta rozar varias veces la región vulvar de la mujer con su órgano sexual erecto, sin que se produjera penetración, dada la resistencia de ésta.

   Esta actividad escapa sin ningún duda de la agresión sexual simple del art. 178 para integrar un delito de violación en grado de tentativa, como entendió la Sala de procedencia, estando plenamente acreditada la intencionalidad y culpabilidad del autor que constituyen la base necesaria para la calificación del hecho en tales términos.

   En cualquier caso, tampoco de los elementos de prueba a los que, por un cauce impugnativo inadecuado, hace alusión el recurrente sería posible extraer las conclusiones por él pretendidas, puesto que lo que dichos informes médicos vienen a descartar es precisamente que se hubiera producido un efectivo acceso carnal, lo cual acertadamente traduce la Sala de instancia a la modalidad imperfecta de ejecución del delito. Y, en cuanto a las declaraciones de la denunciante, ya hemos dejado constancia de la plena credibilidad que de forma fundada merecieron al órgano judicial.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, aplicando el artículo 884.3º de la LECrim .

El tercer motivo, asimismo articulado a través de la infracción de derecho, cuestiona la aplicación del artículo 62 del Código Penal .

1. Muy escuetamente se dice en esta ocasión que estamos ante una tentativa inacabada, al haber desistido el procesado de su conducta, lo que hubo de ser valorado en la individualización de la pena.

2. El artículo 16.2 del CP dispone: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". Y el Acuerdo del Pleno de la Sala de fecha 15/02/2.002, interpretando este precepto, señaló: "La interpretación del art. 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el «iter criminis», pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".

   Al efecto, tiene declarado esta Sala -como es exponente la STS nº 721/2.007, de 14 de Septiembre que el desistimiento está condicionado diversamente según que la tentativa haya sido inacabada o acabada. Mientras en el primer caso basta con el abandono de la acción típica comenzada, en el segundo supuesto se requiere que el autor haya impedido activamente el resultado. En ambos supuestos se requiere que el desistimiento sea voluntario. La tentativa será acabada o inacabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, por lo que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado estaremos ante la primera.

3. Dados los hechos declarados probados (de cuya invariabilidad hemos de partir nuevamente ante el cauce impugnativo elegido), el carácter acabado de la tentativa no ofrece ninguna dificultad en el caso de autos: como ya hemos visto en el fundamento precedente de esta resolución, fue la pertinaz y valiente actitud de la víctima lo que impidió que el procesado consiguiera su propósito sexual hasta sus últimas consecuencias; del mismo modo, no hubo en el ahora recurrente un desistimiento en su acción ni siquiera en el último momento, sino que fue la propia víctima la que finalmente logró zafarse de él, salir de la habitación y, tras refugiarse inicialmente en el baño, abandonar la vivienda para llamar a las puertas de sus vecinos en petición de auxilio.

   Acorde con dicha catalogación de los hechos y con las reglas del art. 62 del CP resulta asimismo la individualización de la pena, con reducción en un solo grado (víd. inciso 7º del F.J. 6º).

   No existiendo, pues, infracción legal alguna, el motivo merece ser rechazado, por aplicación del artículo 884.3º de la LECrim .

Por último, en el motivo cuarto del recurso y a través del artículo 849.2º de la LECrim, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, cita el recurrente una vez más las declaraciones de la víctima en sede policial (F.9 a 12), instructora (F. 60 y 61) y de enjuiciamiento (grabación de la vista oral), entrecomillando algunos pasajes de los que considera se desprende cierta imprecisión sobre el grado de penetración. A ello añade las conclusiones de las periciales antes citadas (F. 78, 79, 95 y 96), que descartan tanto la presencia de ADN del procesado en las muestras vaginales y anales tomadas a la víctima como la rotura del himen de la mujer.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho. Es inveterada la doctrina de esta Sala que ha venido precisando el carácter limitado del concepto de documento a efectos de la casación, de manera que quedan excluidos del mismo todos aquéllos que sean meras declaraciones personales documentadas, dado que las mismas están sujetas a la valoración que el órgano "a quo" realice bajo el principio de inmediación, entre las cuales se incluye el acta del juicio oral, que carece así del carácter de documento. Así pues, no son documentos a estos efectos los atestados en cuanto a las manifestaciones que constan en ellos realizadas por las personas que intervienen, ni tampoco el acta del juicio oral en cuanto al contenido de las declaraciones efectuadas por los comparecientes ante el Tribunal (STS nº 997/2.006, de 16 de Octubre ). Por su parte, los informes periciales carecen de la condición de documentos en sentido técnico-procesal, a los efectos del art. 849.2º LECrim, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos (SSTS nº 634/2.008, de 20 de Octubre, y nº 309/2.007, de 23 de Abril ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que, no obstante especificar los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, pretende el recurrente sustentar dicho error en lo que, en su totalidad, son pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido. Ni siquiera de los informes periciales que se mencionan es posible predicar en este caso ese carácter de «documento» valedero de un error de hecho, pues las conclusiones médicas que entrecomilla el recurrente son precisamente tenidas en cuenta por la Audiencia, junto con lo declarado por la víctima, para descartar que se consumara el acceso carnal, como ya hemos visto antes.

Lo cierto es que retoma el procesado una vez más los argumentos de los motivos precedentes para poner en duda la credibilidad de la víctima, lo que ya ha sido objeto de estudio y rechazo con anterioridad.

El motivo debe ser inadmitido, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente: