STS 142/2005, 11 de Febrero de 2005

Los hechos no fueron denunciados hasta el día 6 de noviembre de 1998, tras una investigación efectuada a instancias de Melisa , que era la coordinadora del citado centro de acogida de menores. Las diligencias previas se incoaron por Auto de fecha 16 de noviembre de 1998. TERCERO.- Cosme presenta una personalidad estructurada con una severa afectación psicológica, sobre todo en el ámbito de las relaciones personales, de la sexualidad, con baja autoestima y sentimientos de culpabilidad, tiene una personalidad frágil psicológicamente y de riesgo emocional. Hoy día no está sometido a tratamiento.

En todo ello, además de su personalidad de base, ha influido el sometimiento a abusos sexuales por parte del acusado. La pericial practicada evidencia la existencia de tales abusos como muy probables."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Tomás como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA, con cuota diaria de doce euros, o ciento ochenta días de responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitación especial por el plazo y de cuatro años, que comporta la pérdida de su empleo de Educador y el derecho a acceder a dicho cargo u otro que suponga la guarda y custodia de menores de edad por el tiempo de la condena, y al pago de costas, incluyéndose las de la acusación particular.

   Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Tomás , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Tomás , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECr, denuncia vulneración del art. 24.2 CE, presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia inaplicación del art. 131.3 CP. Tercero.- Por la vía del art. 849.1 denuncia aplicación indebida del art. 181 CP. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 2 de febrero del año 2005.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Tomás como autor de un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento (arts. 181.1 y 3 y 74 CP 95, según su primitiva redacción), a las penas de 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial para su empleo de educador y para la guardia y custodia de menores durante cuatro años.

Dicho Tomás , que había nacido en 1953, trabajó como educador desde 1990 a febrero de 1995 en un centro de acogida dependiente de la Generalitat catalana, denominado "Llar de Vinyes", donde se ganó la confianza y el cariño del menor allí acogido Cosme que había nacido en 1978; lo que aprovechó para efectuarle tocamientos de contenido sexual que derivaron en que el menor se dejara hacer felaciones en un número no determinado de ocasiones entre 1992 y febrero de 1995

Dicho condenado recurre ahora en casación por tres motivos que hemos de rechazar.

1. En el 1º, al amparo del art. 852 LECr, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Después de una adecuada exposición doctrinal sobre este tema, examina la prueba utilizada en la sentencia recurrida para justificar la mencionada condena, consistente en la declaración de la víctima, para llegar a la conclusión de que esta declaración "no cumple los requisitos y criterios necesarios para constituir verdadera prueba de cargo", tras un minucioso y bien razonado examen de su contenido en relación con lo expresado sobre este tema por la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo.

2. No es necesario detallar aquí la doctrina reiterada de esta sala (también del Tribunal Constitucional) por la que se reconoce, en principio, validez como prueba de cargo a las declaraciones de la víctima aunque se trate de la única prueba existente de tal clase.

   Esta misma doctrina nos dice las cautelas que hay que tener en estos casos en consideración a la posible endeblez de una prueba de esta clase, por lo que se hace necesaria una motivación especial. Y para ayudar al respecto venimos ofreciendo un camino que puede utilizarse en la instancia para razonar en estos casos sobre la suficiencia de la prueba. Así hablamos de tres elementos o argumentos, que no requisitos, que pueden desarrollarse para tal clase de motivación:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que se traduce en el examen de los posibles motivos espurios o bastardos de la víctima para declarar contra el acusado como consecuencia de relaciones anteriores que pudieran existir entre ellos.

   2. Verosimilitud, para examinar si hay otras pruebas que pudieran de algún modo corroborar la veracidad de estas manifestaciones inculpatorias.

   3. Persistencia en la declaración, para ver si hay contradicciones entre las diferentes manifestaciones prestadas por dicha víctima o incluso las internas que pudieran existir en el seno de alguna de ellas.

   Conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto.

3. En el caso presente entendemos que hemos de respetar lo resuelto por la sala de instancia, que hace una exposición adecuada sobre esta cuestión en su fundamento de derecho segundo analizando esos tres elementos a que acabamos de referirnos:

   1. Excluye la existencia de ánimo de venganza o cualquier otro de naturaleza espuria poniendo de relieve al respecto dos argumentos: uno basado en la circunstancia de que, tras los hechos objeto del presente procedimiento que, como hemos dicho, cesaron cuando el acusado dejó de trabajar en el mencionado centro de acogida en febrero de 1995, se mantuvo buena relación, de modo que Cosme siguió confiando en Tomás que incluso intentó ayudarlo para encontrar trabajo; otro fundado en que el menor no denunció personalmente los hechos, sino que todo empezó cuando Dª Melisa , coordinadora de dicho centro, que había conocido por otros menores albergados en la misma institución algo sobre el tema, consiguió que Cosme le relatara lo ocurrido, que ella comunicó a la administración catalana de la que dependía, que contactó con el Ministerio Fiscal, quien investigó al respecto y denunció luego lo ocurrido al Juzgado de Instrucción, siendo este el camino seguido para el inicio del presente procedimiento.

   2. En cuando al criterio de la verosimilitud, asimismo estimamos adecuado lo que nos dice la sentencia recurrida cuando considera corroborada la declaración de la víctima por tres pruebas: las manifestaciones hechas en el juicio oral por la referida Dª Melisa , quien contó cómo había conocido lo ocurrido; lo testificado asimismo en el plenario por D. Emilio , el educador del centro que algún tiempo fue tutor de Cosme , a quien este último quiso contarle lo que estaba ocurriendo con Tomás , sin que aquél ( Emilio ) le hiciera caso al considerar muy impreciso lo manifestado por la víctima; y por último el informe pericial, emitido por escrito (folios 117 a 123 del sumario) y ratificado en el juicio oral por dos psicólogas que examinaron a Cosme y afirmaron, entre sus conclusiones, que la situación de este último era de abuso sexual muy probable (folio 122).

   3. Por último, y en cuanto a la persistencia en la incriminación, reconoce la Audiencia Provincial como cierta la no coincidencia entre lo dicho por Cosme a lo largo de sus diferentes manifestaciones, que ahora expone de modo detallado la defensa del recurrente en su escrito de recurso, cuando nos precisa lo expresado en sus primeras declaraciones en el expediente iniciado por la administración, luego ante la fiscalía de Barcelona, (folio 26), después en el Juzgado de Instrucción (folios 244 y 245) y por último en el juicio oral. Pero la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º, párrafo penúltimo) quita importancia a tales divergencias y, pese a ellas, por entender que no se refieren a extremos sustanciales, considera creíble lo manifestado por la víctima.

4. Esta sala, en este momento procesal en que hemos de resolver un recurso de casación en un tema relativo a la apreciación de la prueba, máxime cuando esta prueba ha consistido en diversas manifestaciones hechas por el acusado, el testigo principal -la víctima de los hechos-, otros dos testigos más y dos peritos psicólogas, todas realizadas en el juicio oral (principio de inmediación), no puede volver a valorar ese conjunto de pruebas en obligado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECr que confiere al tribunal de instancia la facultad de apreciar las pruebas ante ella practicadas a la vista de las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios acusados.

   Sólo nos corresponde aquí a nosotros comprobar la realidad de esa prueba (prueba existente), verificar su obtención y su aportación al procedimiento de modo respetuoso con la constitución y la ley procesal (prueba lícita) y examinar si esa prueba de cargo ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena recurrida (prueba suficiente).

   Esta labor de comprobación nos ofrece un resultado positivo:

   1. Hemos podido comprobar su existencia con el examen del acta del juicio oral y demás actuaciones a las que nos hemos ido refiriendo.

   2. Tales pruebas fueron practicadas en el mismo acto del plenario, con las garantías de contradicción, inmediación u oralidad propias de este acto solemne. La publicidad fue correctamente limitada al haberse celebrado el juicio legítimamente a puerta cerrada, en atención a la naturaleza de los hechos -abusos sexuales- y al contenido de un concreto informe pericial, emitido al respecto por dos médicos forenses (folios 94 y 95 del rollo de la Audiencia Provincial) dos días antes de la celebración de dicho acto.

   3. Por último, a la vista del contenido del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, ya citado, y como conclusión de lo que acabamos de exponer, afirmamos ahora, que la declaración de la víctima, sin motivación espuria, corroborada en la forma dicha y mantenida en lo sustancial a lo largo de sus diferentes manifestaciones, ha de considerarse razonablemente suficiente como fundamento de la condena aquí recurrida.

En el motivo segundo, por la vía del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 131.3 en relación con el 33.2 y con el 192.2, todos del CP. Se estima que el delito por el que condenó la sentencia recurrida se encuentra prescrito conforme a la pena prevista para el mismo en el art. 181.1, añadiendo que la de inhabilitación especial del citado art. 192.2, por ser de aplicación facultativa para el tribunal, no debe tenerse en cuenta a los efectos de determinar la aplicación de la prescripción.

Contestamos en los términos siguientes:

1. El art. 131, al fijar los diferentes plazos de prescripción de los delitos, tiene en cuenta su gravedad, de modo que siempre ha de tomarse como referencia al respecto la pena máxima señalada a la correspondiente infracción, y si hay varias ha de tomarse en consideración aquella que exija mayor tiempo para la prescripción.

   Es, pues, la mayor o menor gravedad de la conducta punible la que determina el plazo de prescripción.

   En el caso presente, en los diferentes capítulos en que se halla dividido el título VIII del libro II del CP, en cada uno de sus artículos y apartados se va concretando cada una de las penas a imponer. Pero el 192.2, en una disposición aplicable a todos esos capítulos de ese título VIII, configura una agravación específica para todos los delitos de tal título VIII que lleva consigo no la agravación de la pena prevista para cada infracción, sino la imposición de otra sanción de naturaleza diferente a añadir cuando el sujeto activo del delito es el padre de la víctima, el que ejerce su tutela, curatela o guarda, o quien se ha prevalido de su empleo, cargo público, profesión u oficio, la correspondiente inhabilitación especial por tiempo de 6 meses a 6 años.

   Efectivamente, dice este art. 192.2 que el juez o tribunal "podrá imponer razonadamente esa pena", es decir ciertamente aparece como de facultativa imposición; pero ello es así porque no en todos los casos cabe su aplicación, sino sólo en aquellos en que la persona a quien se condena tenga esa relación particular con el hecho delictivo (patria potestad, tutela, empleo, profesión, etc.) de modo que puede afirmarse que se prevalió o utilizó esa condición en su conducta punible. Cuando existe ese prevalimiento el hecho delictivo es más grave y será difícil que "razonadamente" pueda excluirse la aplicación de esta otra pena. Es decir, el término "podrá" ha de interpretarse no como una facultad a ejercitar de modo caprichoso o arbitrario, de forma que no haya de aplicarse cuando tal relación particular existiera. Si hay tal relación debe aplicarse razonando cómo se sirvió de ella para delinquir. Si tal relación existió y hubo el prevalimiento referido, ya no es facultativo para el órgano sentenciador la sanción de inhabilitación especial: debe imponerla. Se dice "podrá", en este art. 192.2, porque no es una pena que haya de aplicarse siempre en todos esos delitos del título VIII del libro II del CP, sino sólo cuando haya existido ese concreto prevalimiento respecto de la infracción cometida.

   En conclusión, esa mayor gravedad del hecho delictivo, que es la razón de ser para aplicar un mayor plazo de prescripción, concurre en estos delitos cuando existe esa relación particular de la que se prevalió para cometer la infracción que lleva consigo la imposición de esta sanción de inhabilitación especial.

   No estamos, pues, ante una pena facultativa, sino ante una que ha de aplicarse o no según los casos. Por eso dice esta disposición "podrá", porque no es de aplicación en todos los casos. Más expresivo, en este mismo sentido, es lo que nos dice el art. 56 que, para los casos de imposición de estas inhabilitaciones especiales como pena accesoria, prevé que se impongan ("impondrán" nos dice esta norma penal) si éstos -se refiere al empleo, profesión, etc.- hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esa vinculación.

   Con lo dicho queda explicado que no estamos propiamente ante una pena facultativa. Pero es que, aunque esta inhabilitación tuviera tal carácter, posiblemente hubiera de tenerse en cuenta también a los efectos de fijación del plazo de prescripción.

2. Así las cosas, es claro que el plazo de prescripción ha de ser el de cinco años, que no habían transcurrido cuando se inició el presente procedimiento (noviembre de 1998) a contar desde febrero de 1995, que es cuando cesó la actividad del delito continuado por el que se condenó a D. Tomás (art. 132.1 CP). Esa pena de inhabilitación especial, que tiene una duración máxima de seis años (art. 192.2), es pena grave según lo prevé el art. 33.2 c), por lo que tal plazo de cinco años es aplicable al caso presente tanto con su redacción primitiva como en la que ahora tienen estas normas tras las modificaciones introducidas por LO 15/2003.

   Hay que desestimar también este motivo 2º.

1. En el motivo 3º, con base procesal en el mismo nº 1º del art.849 LECr, se denuncia de nuevo infracción de ley, ahora referida a los apartados 1 y 3 del art. 181 CP (redacción primitiva) que se dicen mal aplicados al caso presente.

Se alega en el escrito de recurso que, por su edad y por la situación en que Cosme se encontraba, habría de entenderse que éste consintió libremente, esto es, sin ninguna coacción que pudiera haberle coartado en su voluntad de mantener una relación de contenido sexual con Tomás .

2. Entendemos que también en este punto fue correcta la sentencia recurrida que en su fundamento de derecho 2º lo trata considerando que hubo una situación de superioridad en el acusado, de la que se prevalió para cometer el delito continuado por el que viene condenado, por dos circunstancias aquí concurrentes: 1ª. La diferencia de edad, los veinticinco años que separan el año de 1953 del de 1978, fechas de nacimiento del autor del delito y de su víctima, respectivamente. 2ª. El que aquél estuviera trabajando como educador en el centro donde éste se hallaba acogido y haberse valido el primero de esa condición para crear un sentimiento de afecto de Cosme hacia él, del que éste último se aprovechó para su comportamiento libidinoso a lo largo de unos tres años.

Nos encontramos, pues, ante la prestación de un consentimiento por parte de la víctima, viciado por esa situación de superioridad derivada de estas dos circunstancias.

Por desgracia, son muy frecuentes estos casos y, por la experiencia de los muchos de los que vienen pasando por esta sala, podemos afirmar que en estas circunstancias es práctica habitual en nuestros tribunales de justicia acordar pronunciamientos condenatorios, como el aquí recurrido.

Se aplicaron correctamente al caso presente los apartados 1 y 3 del art. 181 CP 95.

No hubo infracción de ley.

Este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar, ha de desestimarse también.

III.