STS 10/2002, 17 de Enero de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra, instruyó sumario 3/99 contra Francisco , Pedro Enrique , Romeo y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 4 de Noviembre de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha no concretada, pero comprendida en los días inmediatamente anteriores al 18 de febrero de 1999, el acusado Romeo mayor de edad y carente de antecedentes penales, recibió de una persona no identificada la solicitud de cocaína en una cantidad importante; y, como no la tenía, contactó con esa finalidad con el también acusado, Francisco , mayor de edad y también sin antecedentes penales, quien se comprometió a conseguirla, quedando entonces en hacer la operación de entrega de la droga en la tarde del 18 de febreo en esta ciudad de Pontevedra. En esa tarde, el acusado Romeo , puesto previamente de acuerdo con los compradores, llega a Pontevedra sobre las 17,00 horas en un Renault-19, matrícula NUM000 , propiedad de su madre, estacionando el vehículo a la entrada de Pontevedra, a la altura del Concesionario "Fidauto", apareciendo a los diez minutos el vehículo BMW, de matrícula extranjera, NUM001 , propiedad del acusado, el ciudadano portugués Pedro Enrique , mayor de edad y carente de antecedentes penales, conducido por este último, y en compañía de ota persona no identificada. Seguidamente, se trasladan los dos acusados, y la persona no identificada, hasta la calle Cruz Vermella de esta capital, donde habían quedado para reunirse con el otro acusado, Francisco , a fin de culminar la operación de compraventa, subiendo aquellos tres primeros al piso en el que se hallaba Francisco , no consumándose en ese momento la venta, dado que este último les exigía, por indicación previa de Romeo , que el pago tenía que ser hecho en pesetas, mientras que los compradores portaban escudos, quedando entonces para el día siguiente para culminar la entrega de la droga. Sobre las 14,20 horas del día 19, el acusado Romeo estaciona de nuevo el Ranault-19, matrícula NUM000 , en la explanada que existe al lado del Concesionario "Fidauto", antes señalado, haciendo acto de presencia a los díez minutos el vehículo BMW, matrícula NUM001 , pilotado por el acusado Pedro Enrique y acompañado de la misma persona, no identificada, del día anterior. Se desplazaron entonces los tres en el vehículo Renault-19 hasta la localidad de Sanxenxo, donde comieron en el Mesón "Porteliña", para, siendo sobre las 15,45 horas, volver hasta Pontevedra, y, parando a la altura de "O Burgo", hacer una llamada telefónica al acusado Francisco , quien comparece en el lugar poco después a bordo del vehículo Peugeot-306, matrícula NUM002 . Se desplazaron, acto seguido, los dos vehículos, hasta la calle Médico Ballina de esta capital, y, después de estacionados los coches en esa calle, suben a un piso del edificio núm. 34 los tres acusados y el individuo no identificado, entregando este último y el acusado Pedro Enrique 2.900.000 pesetas al acusado Francisco , quien, después de contar los cuartos, se ausentaron del piso, depositándolos en otro lugar, y regresando a aquella vivienda con tres paquetes que contenían 999,40, 1.001,50 y 997,90 gramos de cocaína, con una pureza del 82,94%, 83,74%, y 83-36%, respectivamente, valorada en 32.600.000 pesetas, que entregó a Pedro Enrique y al individuo desconocido. La droga fue recuperada minutos después por la policía, pues estos dos últimos la tiraron desde el BMW en la carretera de Pontevedra-Vigo, al ser perseguidos por las fuerzas policiales.

El acusado Romeo fue detenido por agentes de la Guardia Civil en Ourense a las 20,00 hora de dicho día 19 de febrero, ocupándose en su poder 320.000 pesetas (procedentes de los 2.900.000 pesetas), producto de la comisión que le correspondía por la operación (y de las que tenía que entregar al acusado, Francisco , 100.000) así como sesenta mil escudos, que antes había recibido del acusado, Pedro Enrique , y de su acompañante, por la colaboración que les había prestado.

El acusado Francisco fue detenido a las 19,10 horas del día 20 de febrero, reconociendo su participación en los hechos, teniendo el propósito firme y decidido de abandonar esas actividades ilícitas.

No está suficientemente acreditado que el acusado, Eugenio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, tuviese participación alguna en los actos relatados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo libremente al acusado Eugenio del delito contra la salud pública que le es imputado, condenamos a los acusados Pedro Enrique , Romeo y Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para los dos primeros, y concurriendo en el acusado Francisco la circunstancias del art. 376 del CP, a las penas, para este último: de cuatro años y un mes de prisión y multa de 10.000.000 pesetas (diez millones de pesetas), con la accesoria de privación de derchos de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena; y para cada uno de los otros dos acusados, Pedro Enrique y Romeo , las penas de: diez años de prisión y multa de 100.000.000 de pesetas (cien millones de pesetas, con la ccesoria de privación del derecho de sufragio durante el cumplimiento de sus respectivas codnenas, y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales, declarándose de oficio la cuarta parte restante. Se dejan sin efecto el auto de procesamiento y las medidas cautelares adoptadas respecto del acusado Eugenio . Le será de abono a los acusados, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, todo el tiempo en el que estuvieron privados provisionalmente de ella durante esta causa. Se decreta el comiso de la droga, así como de las 320.000 pesetas y 60.000 escudos intervenidos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Francisco , Pedro Enrique , Romeo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose los correspondientes rollos y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Francisco :

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 25.2 de la Constitución Española.

Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim. al estimarse que ha existido una indebida aplicación de los arts. 376, 70,2 y 71 CP en relación con art. 368 y 369.3 CP, todos en relación con el art. 25.2 Constitución Española.

La representación de Pedro Enrique :

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., y del art. 5.4 de la LOPJ.

Al amparo de los ya citados arts. 849.1 de la LECrim., y art. 5.4 de la LOPJ, por no declarar la Sentencia de la Audiencia la nulidad del Auto de fecha 15 de Enero de 1999.

Al amparo de los ya citados arts. 849.1 de la LECrim., y art. 5.4 de la LOPJ, por no declarar la Sentencia de la Audiencia la nulidad del Auto de fecha 22 de Enero de 1999.

Al amparo de los ya citados arts. 849.1 de la LECrim., y art. 5.4 de la LOPJ, por no declarar la Sentencia de la Audiencia la nulidad de los Autos de fecha 18 de Diciembre de 1998, de 18 de Enero 99, y de 18 de Febrero de 1999, del de fecha 21 de Febrero de 2000, del de fecha 27 de abril de 1999.

Lo formula al amparo del art. 851.3º de la LECRim. y del nº 4 del art. 5 de la LOPJ.

Al amparo del art. 849.1 de la LECRim. y del art. 5.4 de la LOPJ, por no declarar la nulidad de todas y cada una de las transcripciones y "diligencias de cotejo", que se mencionan en el Motivo quinto anterior.

Al amparo de los tantas veces citados arts. 849.1º de la LECRim. y art. 5.4 de la LOPJ.

También al amparo dela rt. 851.3º de la LECRim. y del nº 4, art. 5 de la LOPJ.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECRim. y del tantas veces citado art. 5.4 de la LOPJ. por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Romeo :

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 852 de la LECRim.

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 852 de la LECrim.. art. 24.2.

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 852 de la LECRim. art. 24.2.

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 852 de la LECRim. art. 24.2.

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del art. 849 de la LECRim. por indebida o inadecuada aplicación del art. 28 del Código Penla y no aplicación del art. 29.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Enero de 2002.

Formaliza un primer motivo en el que con invocación del art.5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de su derecho fundamental a que las penas privativas de libertad estén orientadas hacia la reeducación y la reinserción social. En su desarrollo argumenta que el recurrente, condenado por el delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, y en quien concurre el tipo atenuado del art. 376 del Código penal, a la pena de cuatro años y un mes de prisión, ha visto conculcado el derecho que invoca al encontrarse arrepentido de su actuación y totalmente reinsertado en la sociedad.

El motivo se desestima. La orientación de las penas a la reinserción y reeducación, ya entendido como principio inspirador de la política penitenciaria, ya entendido como derecho que actúa en la fase de ejecución de la pena, supone que el ordenamiento jurídico debe contener unas instituciones que tengan en cuenta que el interno penitenciario debe reinsertarse en la sociedad, por lo que debe ser "preparado" para ello mediante aquellas instituciones que la posiblitan (grados de cumplimiento, permisos, etc.) y que debe atender a las deficiencias educacionales que, precisamente, inciden en su actuar delictivo, lo que satisfacería la reeducación.

El principio referido a la resocialización y reinserción del penado no se vulneran cuando la legislación penal previene penas proporcionadas a la actuación delictiva de una persona. Por otra parte, la reinserción social noes la única finalidad de la pena pues en elordenamiento penal subsisiten otras finalidades como la prevención general o la retribución.

Desde la perspectiva expuesta es patente que ninguna lesión resulta al principio informador de las penas privativas de libertad. Por otra parte el tribunal razona adecuada y razonablemente la penalidad impuesta en el fundamento décimo quinto de la sentencia con criterios que el recurrente no llega a discutir en la impugnación.

En el segundo motivo, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de los arts. 376, 70.2 y 71 del Código penal, en relación con el art. 25.2 de la Constitución. Reproduce desde la perspectiva del error de derecho la argumentación contenida en el anterior motivo, esto es, que la pena impuesta, resultante de reducir en dos grados la pena prevista al tipo penal aplicado, es desproporcionada e injusta desde el criterio orientador de las penas privativas de libertad.

La desestimación procede con reprodución de la argumentación contenida en el anterior fundamento de esta resolución al coincidir en la misma impugnación.

RECURSO DE Romeo

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, así como a la proscripción de indefensión. Razona el recurrente que el distinto trato punitivo otorgado en la sentencia al recurrente y a otro condenado, cuya impugnación acabamos de analizar, no se apoya en una aplicación correcta del art. 376 del Código penal. La consecuencia de esa aplicación indebida es solucionar la desigualdad producida mediante la imposición de la misma pena a ambos acusados.

El motivo se desestima. El recurrente pretende ocupar una curiosa posición procesal en cuya virtud denuncia la indebida aplicación de un tipo atenuado a uno de los coacusados solicitando que, tras detectar el error de derecho por la indebida aplicación del art. 376 del Código penal, se aplique al recurrente la misma pena impuesta al otro acusado y así remediar la vulneración del derecho a la igualdad que invoca en la impugnación. Para esa actuación procesal, que supone el ejercicio de la acusación de forma extemporánea, el recurrente carece de la legitimación precisa pues ni ejercitó la acusación en la instancia ni el Ministerio fiscal, única acusación personada, preparó su disensión a la sentencia por la aplicación indebida del tipo atenuado.

Analizada la impugnación desde la perspectiva del derecho a la igualdad la desestimación procede comprobando que la situación fáctica que el relato refiere para el recurrente y el coacusado cuya impugnación hemos analizado es distinta y la divergencia obedece a una valoración racional de la prueba distinguiendo las distintas conductas y comportamientos de los acusados.

En el segundo motivo de su formalización denuncia al amparo del art.5.4 LOPJ que la prueba pericial sobre la sustancia tóxica se realizó con un solo perito.

En la argumentación que desarrolla en el motivo refiere que en la instrucción solicitó la pericia de análisis de la sustancia por un segundo perito que le fue negado en la instrucción. Recurrió en reforma y apelación y la Audiencia le dio la razón afirmando que podría reproducir su pretensión en el escrito de calificación, lo que no llegó a realizar. En el juicio oral comparecen dos peritos que realizaron sendas periciales, una en la Unidad de Vigo y otro en la Coruña, ratificando ambos el informe pericial obrante en la causa. Consecuentemente dos peritos comparecieron en el juicio oral y los dos peritaron sobre su intervención en la pericial.

Consecuentemente el motivo se desestima.

1.-Denuncia en el tercer motivo la vulneración de su derecho a la intimidad en referencia a las intervenciones telefónicas.

En el desarrollo del motivo centra su impugnación en el Auto que aprobó la injerencia en las comunicaciones al que reprocha su falta de motivación y al oficio de solicitud policial, al que se remite la argumentación del Auto habilitante, el carecer de base probatoria alguna limitándose a reseñar posibles conductas delictivas sin acreditamiento alguno de los hechos imputados.

La sentencia impugnada da cumplida respuesta a la pretensión de nulidad que se interesa en el recurso. Con cita de la jurisprudencia de esta Sala desglosa los requisitos que ha de contener la resolución de intervención telefónica y declara su acomodación a los criterios constitucionales, legales y jurisprudenciales expuestos.

2. - En orden a la inexistente motivación que se denuncia en la impugnación conviene precisar, previamente, la interpretación jurisprudencial sobre la injerencia consistente en la intervención telefónica.

La inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente. Además, tiene un carácter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. (Cfr. SSTS 12.2.99, 11.3.99)

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS 26.10.96) ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento (confidentes), tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

A la vista de las actuaciones se constata que a través de la resolución judicial se acordó la injerencia en la que se tuvo en cuenta la existencia de unos hechos constitutivos de un delito grave, la realización de investigaciones que determinaron la localización de una persona y su número de teléfono desde donde se contactaba con personas que se dedican a la ilícita actividad. La medida se presenta como proporcionada y necesaria para la acreditación del hecho delictivo que se denuncia.

En los parecidos términos, la STS de 4.2.98 señala, cómo la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

En el supuesto objeto de la impugnación comprobamos que el Auto que habilitó la injerencia en las conversaciones telefónicas del acusado fue dictado previa petición de la Unidad de policía judicial que investigaba los hechos y previo informe favorable del Ministerio fiscal. En la fundamentación del Auto se constata la concurrencia de los requisitos de proporcionalidad y necesidad de la medida y se ordenan los mecanismos de control precisos para su adopción. Previamente el Juez de instrucción había solicitado de la policía judicial que identificara el mecanismo de audición que posibilitaría la medida acordada. Con relación al examen de los indicios necesarios para su adopción el Juez examina el oficio de petición y lo considera suficientes para la adopción de la medida. Su análisis permite constatar la corrección de la injerencia. Así resulta que la persona a la que se interviene el teléfono era conocida por anteriores hechos delictivos por los que había sido investigado, tráfico de drogas y falsificación de moneda; se conocía que estaba en contactos con personas de nacionalidad colombiana que acababan de traer una gran cantidad de droga; se sabía que ofertaba sustancia tóxica variando el precio del kilogramo en función de las cantidades que se le solicitaran. De los anteriores elementos indiciarios se colige por la fuerza policial la "casi total certeza" de que el titular del teléfono que se quiere intervenir detenta cantidades importantes de droga. Esos hechos y la conclusión son expuestos al Juez de instrucción que, en primer término, ordena se concreten los mecanismos de escucha de la intervención y, después, solicita informe al Ministerio fiscal sobre la procedencia y oportunidad de su adopción. Por último acuerda la injerencia estableciendo un sistema de control en la resolución, al tiempo que ordena el secreto de las actuaciones para posibilitar la investigación judicial.

Las prórrogas acordadas y la intervención de otro teléfono, fueron adoptados una vez conocida el resultado de la primera intervención telefónica, es decir, cuando los iniciales indicios que posibilitaron al primera intervención van concretándose en actuaciones de investigación que confirman las sospechas que dieron lugar a la incoación de las diligencias.

Ninguna incorrección resulta de la actuación que ordenó las injerencias en la intimidad por lo que el motivo se desestima.

En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo reproduce la prueba practicada, la declaración del coimputado,la suya propia en la instrucción de la causa, las declaraciones de los funcionarios que realizaron la investigación y las intervenciones telefónicas,sobre las que realiza una crítica de la que concluye la inexistencia de una actividad probatoria.

La declaración del coimputado es rechazada porque, afirma, es contradictoria y es vertida por un coimputado que cambia sus declaraciones, sin que entienda que se refuerza la credibilidad de su declaración por la realización de una pericial psicológica que se practicó en el juicio oral.

Critica la valoración de una declaración sumarial del propio recurrente de la que se retracta en la indagatoria y en el juicio oral porque son manifestaciones de un privado de libertad afirmando que nadie valoraría una declaración en pleito civil de un interno en prisión.

Tampoco admite se valore la declaración de un policia sobre la presencia del acusado en Pontevedra que tan sólo permitiría acreditar que el acusado estaba en esa localidad.

Rechaza también que se valore que en el registro del vehículo del acusado Pedro Enrique se interviniera en una nota el número de teléfono del recurrente, afirmando que ese registro es nulo porque no se practicó a presencia judicial.

Por último las intervenciones telefónicas son nulas y además nada permiten probar con respecto al recurrente.

Las propias afirmaciones del recurso permiten afirmar la existencia de prueba. Una consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permitan valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Como hemos señalado reiteradamente, cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero).

Otro tanto cabe señalar con relación a las declaraciones del propio acusado vertidas en la instrucción sumarial cuando se proceda de acuerdo a los señalado en el art.714 de la Ley Procesal penal, como se hizo mediante lectura de sus declaraciones del sumario, folio 684, sobre las que reconoció su firma y su contenido aunque afirma que es mentira lo que allí dijo y que le fueron guiando en la declaración. Esa retractación permite su valoración en los términos que el tribunal ha realizado.

Con relación a la intervención en el vehículo de uno de los coacusados de su teléfono y dirección, a la que el recurrente niega capacidad probatoria porque no fue realizado a presencia judicial recordamos que, como hemos declarado (STS 17.6.99), es claro que la policía judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en la Ley procesal. Cuestión distinta es la valoración que desde los órganos jurisdiccionales deba darse a las diligencias de investigación contenidas en el atestado y a ellos se refiere la Sentencia de esta Sala de 14 de abril de 1997, que niega a la recogida de efectos de la policía, la naturaleza de prueba. Así cuando esta Sentencia refiere que "tal validez como prueba preconstituida sólo la puede tener la actuación policial cuando lo hace en casos de urgencia... u otra razón que no permite acudir el Juez para que este actúe" esta reiterando el sentido de la Ley procesal sobre actividad probatoria, según el cual sólo las actuaciones practicadas en sede judicial y por el Juez pueden ser consideradas como actividad probatoria, reuniendo los restantes requisitos previstos por la Ley, pero esa doctrina que resulta de la Ley no afecta a los actos de investigación de delitos que la policía puede, y debe, realizar para preparar el enjuiciamiento de unos hechos que indiciariamente revisten caracteres de delitos y que requieren la realización de prueba para su declaración como hechos delictivos.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el quinto de los motivos denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación al hecho probado del art. 29 y aplicación indebida del art. 28 reputando como complicidad la condena por autoría ya que, afirma, es Pedro Enrique quien paga la droga y Francisco quien la proporciona, en tanto que la conducta del recurrente es accesoria.

Desde el hecho probado el motivo se desestima. Allí se refiere que el acusado que recurre puso en contacto a comprador y tenedor de droga, lo que supone la realización de actos de promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas.

En efecto, autor según el art. 28 del Código es quien realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirve como instrumento. También es considerado autor el que coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

La sentencia impugnada declara que los acusados son coautores porque realizaron la conducta típica, promover, favorecer o facilitar el consmo de sustancias tóxcas o estupefacientes con ejecución conjunta de la acción.

La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad.

La conducta del recurrente, poniendo en contacto al proveedor y comprador de la sustancia supone la realización de la conducta típica como autor, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Pedro Enrique

En los tres primeros motivos denuncia que el tribunal de instancia no declarara la nulidad de los Autos de 18 de diciembre de 1.998, en el primer motivo de oposición, de 15 de enero de 1.999, en el segundo, y de 22 de enero de 1.999, que acuerdan respectivamente intervenciones telefónicas, arguyendo que los mismos carecen de la motivación necesaria para declararlos acordes a las exigencias de la injerencia.

Para la resolución del motivo, en cuanto discute la regularidad de la actividad probatoria, no remitimos a lo que declaramos, dada la identidad de la argumentación y pretensión de nulidad que se interesa, en el fundamento quinto de esta Sentencia para su desestimación.

En el cuarto de los motivos de su impugnación denuncia que no se haya declarado la nulidad de los Autos de 18.12.98, 18.1.99, 18.2.99 del Juzgado nº 4 de Orense, del de 21.2.2000 del Juzgado 3 de Orense y de 27.4.99 del Juzgado 3 de Pontevedra por el que se declararon secretas las actuaciones desde el 18 de diciembre de 1998 hasta el 11 de mayo de 1999.

No argumenta el fundamento de la impugnación limitándose a señalar que la declaración de secreto le causa indefensión por las consecuencias lesivas a su derecho de defensa.

La declaración de secreto sumarial es, desde luego una excepción a la regla general que impone la publicidad de las actuaciones jurisdiccionales. Consecuencia de ello es su aplicación restrictiva. Como señaló la STC176/88 de 4 de octubre, la limitación impuesta por el secreto del sumario no supone violación del derecho de defensa "pues éste encuentra su límite en el interés de la justicia, valor constitucional que se concreta en el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" cuando venga objetiva y razonablemente justificada "en circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para asegurar la protección del valor constitucional de la justicia, coordinándolo con el derecho de defensa", dando a las partes, bien en la fase instructora posterior o en el juicio oral la posibilidad de contradecir el material probatorio obtenido durante esa fase secreta. Es una lesión a un derecho necesaria para la investigación que se llevaba a cabo mediante intervenciones telefónicas dictadas contra uno de los coimputados.

Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con invocación del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia el que la sentencia impugnada no haya declarado en la sentencia la nulidad instada por la defensa sobre "todas y cada una de las transcripciones aportadas por la GIFA y de las Diligencias de cotejo relacionadas con tales transcripciones".

Sin ninguna argumentación pretende que se declara la nulidad de las diligencias obrantes en el procedimiento, cotejadas en orden a su contenido por el Secretario judicial y oídas por el propio tribunal, que afirma la corrección del cotejo realizado.. Basta leer los fundamentos jurídicos primero a cuarto de la sentencia impugnada para comprobar que el tribunal ha dado respuesta, en sentido contrario al que interesa la impugnación, a la pretensión de nulidad deducida, por lo que el motivo se desestima.

El sexto y séptimo motivos coinciden en su exposición por lo que son analizados conjuntamente. En ellos nuevamente reproduce su pretensión de nulidad de las transcripciones y de las diligencias de cotejo de las conversaciones intervenidas argumentando a favor de su pretensión que en ninguna de ellas intervino el Juez de Instrucción, que son transcripciones parciales seleccionadas por la Guardia Civil y que en las mismas se hacen apreciaciones sobre identificaciones y parentescos o sin fundamento ni prueba alguna.

El motivo se desestima, en primer lugar, porque no es el Juez quien debe dar fe de los contenidos de una diligencia, sino el Secretario judicial que ostenta la fé pública judicial. En su realización, y conforme había ordenado el Juez de instrucción al tiempo de la adopción de las injerencias, se ordenó la trascripción de las conversaciones telefónicas intervenidas, de las que el Secretario certifica, y fueron necesarias para la adopción de una ulterior intervención y la prórroga de las acordadas. Por último se acordó un cotejo específico al que fueron convocadas las partes, providencia de 11 de mayo de 1.999, a la que no acudieron. Además, el tribunal de instancia oyó las cintas que contienen las conversaciones telefónicas y afirma su coincidencia con las transcripciones obrantes en la causa.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el octavo motivo denuncia, con amparo en el quebrantamiento de forma del art.851.3 de la Ley Procesal Penal, que no se ha resuelto sobre la nulidad instada sobre la pericial realizada sobre la intervención de la "bolsa- sustancia que se dice intervenida".

La desestimación procede cuando se comprueba que la sentencia expresamente da validez a la pericia y a la recogida de lo que fue arrojado desde un vehículo. Existe, pues una declaración expresa de validez de la diligencia de prueba, por lo que el motivo se desestima.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia una pluralidad de extremos que no tienen cabida en la vía impugnativa elegida. Así designa la documentación referida a la ocupación laboral del acusado, a su situación familiar y numerosas declaraciones personales y reconocimientos obrantes en la causa pretendiendo una nueva valoración de la prueba.

El motivo se desestima. Hemos declarado, por todas STS 12.6.2001, que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la aplicación de una norma penal. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcendencia en la aplicación del derecho.

Ninguno de los documentos designados permite la alteración del relato fáctico en los términos que se interesan en la impugnación por lo que el motivo se desestima. Por otra parte, las declaraciones personales no pueden integrarse en el concepto de documento acreditativo de un error por cuanto están sometidas a la valoración del tribuna que las percibe de forma inmediata, sin perjuicio de que el tribunal superior, encargado de la revisión, proceda al examen de la racionalidad de la convicción que de ella se resulta.

La no designación de un documento junto al examen racional de la prueba practicada hace que el motivo sea desestimado.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho y la vulneración a su derecho fundamental a la presunción de inocencia afirmando la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda realizada el 26 de julio de 1.999 pues "fue un mero simulacro, una manera de legalizar algo que ya se conocía". Para apoyar su impugnación se cita la diligencia expuesta por el Letrado que asistió a su realización y las declaraciones de los acusados.

El motivo carece de base atendible para que pueda prosperar. El fundamento décimo de la sentencia expresamente niega a esa diligencia capacidad para ser valorada "ante la posibilidad de observación anterior del acusado pro parte del testigo, opta por descartar como prueba incriminatoria el reconocimiento en rueda", por lo que la pretensión del recurrente aparece expresamente aceptada en la sentencia, sin que la posible nulidad, que no llega a ser declarada, tenga otros efectos que los declarados el tribunal, apartarlo del acervo probatorio a valorar.

Denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad poniendo en relación el tratamiento penal dispensado al recurrente y el del coacusado Francisco .

El motivo coincide con la impugnación examinada del otro condenado Romeo y a lo allí expuesto nos remitimos. En todo caso, el distinto protagonismo reflejado en el hecho probado justifica el distinto tratamiento en la sentencia.

III.

FALLO