STSJ País Vasco , 1 de Junio de 2005
| Ponente | MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:2430 |
| Número de Recurso | 399/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Otras materias de S.S. RECURSO Nº: 399/05 N.I.G. 48.04.4-03/009090 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 1 de junio de 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. EMILIO PALOMO BALDA, Presidente en funciones, D. JAIME SEGALES FIDALGO y Dª MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 2 (Bilbao) de fecha veintinueve de Julio de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre SSO (SUBSIDIO INCAPC. TEMPORAL-FALTA DE ALTA), y entablado por Maribel frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA , INSS , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- Dª Maribel , con D.N.I. NUM000 , y nacida el dìa 6-9-47, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nùm. NUM001 y siendo su profesiòn habitual la de limpiadora, presta servicios para la empresa Fomento Construcciones y Contratas S.A. La trabajadora se encontrò de baja por IT desde el 8-10- 2001 al 7-4-2003, 18 meses, en pago delegado a cargo de la Mutua Fremap. La situaciòn de IT se prorrogò mientras se tramitaba el expediente de incapacidad, percibiendo la prestaciòn de IT por la Mutua. El 11 de julio de 2.003 por el INS se deniega su solicitud de incapacidad permanente total. El EVI emite informe de conclusiones presentando la actora un cuadro clìnico residual de espondiloartrosis cervico lumbar. Sìndrome del tunel carpiano bilateral 1Q. Osteoporosis en columna lumbar, con limitaciones orgànicas y funcionales, limitaciòn en el hombro izquierdo inferior al 50%.
La actora fuè dada de alta en la empresa el 29-7-03. El mèdico de Osakidetza extiende un nuevo parte de baja por cervicalgia y parestesias. El dìa 16 de agosto, tras disfrutar el perìodo de vacaciones, la actora se reincorpora a la empresa presentando el parte de baja, siendo dada de baja por la empresa el dìa 15-8-03.
La actora siguiò en situaciòn de IT hasta el 28-9-2003, fecha del alta mèdica.
La demandante solicita ante el INSS pago directo de IT por enfermedad comùn, peticiòn que fuè denegada por resoluciòn de fecha 13-10-03 por no estar dada de alta en la empresa a la fecha del hecho causante, presentò reclamaciòn previa a la vìa judicial que le fuè denegada por el mismo motivo.
La base reguladora diaria es de 40,71 euros.
Desde el mes de agosto la empresa demandada no tiene cubiertas las contingencias con ninguna empresa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimando la demanda interpuesta por Dª Maribel frente a INSS, TGSS, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.S. debo condenar y condeno a estas ùltimas a abonar a la actora la prestaciòn de IT por el perìodo de 16 agosto 2003 a 28 setiembre 2003, correspondiendo los dìas 4 a 15 a la empresa en el 60% de la base reguladora (40,71E), del 16 al 20 a cargo del INSS en el 60% de la b.r. y a partir del 21 a cargo del INSS en el 75% de la b.r. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado no fue impugnado.
Con fecha 29 de Julio de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por la Sra. Maribel y declarando su derecho al percibo del subsidio por incapacidad temporal por contingencias comunes correspondiente al periodo 16-08-2003 al 28-09-2003 que el INSS le había denegado en vía administrativa por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la de alta en el momento del hecho causante condenando al pago de la prestación devengada los días 4º a 15º a su empleadora y a la causada a partir del 16º a la Entidad Gestora, fundando tal pronunciamiento en que la falta de alta fue debida a un mero error de la empresa; y ello tras declarar los siguientes hechos probados de interés para la resolución del pleito: 1) La demandante, que presta servicios por cuenta de FCC S.A. como limpiadora, permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común del 8- 10-2001 al 7-04-2003 en que fue dada de alta por agotamiento del plazo máximo de duración de la IT, prorrogándose su situación durante la sustanciación del expediente de IP, que concluyó por resolución denegatoria de 11-07-2003, en la que se fijó el siguiente cuadro residual:
espondiloartrosis cervico lumbar, síndrome de túnel carpiano bilateral I.Q., osteoporosis en columna lumbar, limitación hombro izquierdo inferior al 50%; 2) La trabajadora fue nuevamente dada de alta en la empresa el 29-07-2003 y el 15-08-2003 volvió a dársele de baja; 3) El 16-08-2003 la demandante, tras disfrutar de sus vacaciones se personó en el centro de trabajo entregando parte de baja expedido por el médico de Osakidetza con diagnóstico cervicalgia y parestesias.
Contra la anterior sentencia el INSS formaliza recurso de suplicación articulando dos motivos de impugnación. El primero de éllos, con amparo procesal en el Art. 191.b L.P.L . pretende la revisión de los hechos probados, adicionando al segundo que el parte de baja por incapacidad temporal fue expedido con efectos al 16-08-2003 y añadiendo al tercero que la empresa no volvió a dar de alta a la demandante en la S.S. hasta el 29-09-2003. El segundo destinado a la censura jurídica, por la vía del Art. 191.c L.P.L . denuncia la infracción de los Arts. 128.1.a, 130.1.a, 124.1 y 126.2 T.R.L.G.S.S. 1994 , en relación con los Arts. 94.2.a y 95.1.22 L.G.S.S. 1966 , argumentando que ante la falta de alta en el momento del hecho causante la responsabilidad en el pago de la prestación corresponde en exclusiva a la empresa incumplidora de sus obligaciones en materia de Seguridad Social, sin anticipo por la entidad gestora.
Con carácter previo a resolver el recurso conviene precisar que aunque la cuantía a que asciende el importe del subsidio reclamado en la demanda es inferior a 1803 e, es objeto del litigio el propio reconocimiento del derecho al percibo de la prestación que fue denegado al demandante en la vía administrativa previa por el INSS, y por tanto la sentencia es recurrible en suplicación conforme al Art. 189.1.c L.P.L ., tal y como lo ha entendido la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de
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