Sustitución fideicomisaria en derecho común

Actualización:Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Dice el art. 781 del Código Civil (CC):

Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

Gran parte de la doctrina clásica destaca y pone como esencial en el concepto, la obligación (no simple encargo) del fiduciario-heredero de conservar y transmitir. Pero no es así: el fiduciario no tiene obligación de conservar o transmitir, sino que el testador-fideicomitente hace un doble llamamiento al fiduciario y al fideicomisario, que adquirirá posteriormente, tras el anterior.

Por ello, el concepto más correcto de la sustitución fideicomisaria es que se trata de una disposición testamentaria cuyo heredero (o legatario) es, en primer lugar, una persona (el fiduciario) y sucesivamente, un segundo o ulterior heredero (el fideicomisario) después del anterior, cuando venza un término o si se cumple la condición.

En general puede afirmarse que:

• El fiduciario es verdadero heredero del fideicomitente y, según VALLET DE GOYTISOLO, el único heredero.

• El fiduciario es un verdadero propietario gravado de restitución; es un propietario ad tempus (condicional o a término), no un usufructuario, debiendo rechazarse su equiparación con éste aunque puedan aplicarse algunas normas relativas al usufructo.

• Para VALLET el fideicomisario no será heredero, tal cualidad sólo corresponde, y para siempre, a quien sucede en el universum ius del difunto, a quien se coloca en su posición jurídica; por tanto, únicamente el fiduciario será heredero, y no dejará de serlo, aunque esté gravado de restitución de los bienes. El fideicomisario, aunque trae causa del fideicomitente, no es su heredero porque el fenómeno sucesorio, que es irrelevante no se operó en él.

• Sin embargo, otro sector doctrinal (LACRUZ) considera que el fideicomisario deviene auténtico heredero, dejando de serlo el fiduciario; y sin que sea obstáculo a esa cualidad de heredero del fideicomisario el hecho de que el fenómeno sucesorio que se opere en él no sea idéntico al que tuvo lugar, en su día, a favor del fiduciario.

Para que la sustitución sea válida deberán observarse las siguientes exigencias del Código Civil:

Dice el art. 783 CC:

Para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria, deberán ser expresos.

Y reitera el número 1 del art. 785:

Las sustituciones fideicomisarias que no se hagan de una manera expresa, ya dándoles este nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero.

Ahora bien, aunque los llamamientos a una sustitución fideicomisaria deban ser expresos y no se presuman, ello no implica la necesaria utilización de la expresión sustitución fideicomisaria o un equivalente técnico de la misma, en el testamento pudiendo resultar la figura de la sustitución fideicomisaria, con el natural deber de conservar, más o menos amplio, según haya previsto el testador, y de transmitir a un segundo heredero, del establecimiento de un orden sucesivo de llamamientos (Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, (DGSF) de 1 de JUNIO de 2020^{[j 1]} que cita la Resolución 4 de enero de 1994,^{[j 2]} que trata un supuesto en el que, en un testamento notarial, se instituyó herederos a unos hermanos del testador y, «al fallecimiento de los mismos», se les sustituía por unos sobrinos carnales de aquel, admitiendo que de ello resultaba la existencia de una sustitución fideicomisaria).

Dice el art. 781 CC:

serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

Se plantean bastantes problemas :

1).- La doctrina no es unánime en precisar qué debe entenderse por grado :

• Grado de parentesco. Para unos autores grado equivale a generación o grado de parentesco. Ha sido acogida en algunas sentencias del TS. Sus argumentos son:

a) La base 16 que determinaba que las sustituciones fideicomisarias no pasarán de la segunda generación;

b) El art. 915 CC cada generación es un grado ;

c) Lo que obsesionaba al legislador era el fideicomiso de generación en generación (fideicomiso cum liberis), que había dado lugar a los mayorazgos.

• Para otros grados es igual que llamamiento sucesorio. Es la tesis dominante, doctrinal y jurisprudencialmente.

• Una u otra cosa, según el fideicomiso sea familiar o no familiar. Esta es la tesis sostenida por ROCA SASTRE y adoptada literalmente en su día por la Compilación de Derecho Civil de Cataluña.

2).- ¿Dónde empiezan a contarse?: ¿En el fiduciario o en el primer fideicomisario? ¿Se cuentan sólo los llamamientos que resulten efectivos, o también los que se frustren por premoriencia, renuncia o cualquier otra causa? La tesis mayoritaria, cómo ya hemos indicado, es la que entiende que los grados equivalen a llamamiento y que el primer llamamiento o grado es el que el testador hace a favor del primer sustituto, por lo que caben dos sustituciones que implican tres llamamientos.

• Las posibilidades de hacer llamamientos en favor de personas vivas o hasta el segundo grado, ¿son cumulativas o excluyentes?: Es decir, ¿cabe o no cabe hacer cuantos llamamientos se quiera en favor de personas vivas, y además otros dos

Por último, ¿qué efectos tiene el exceso de llamamientos.? Este punto lo veremos más adelante.

• Nunca pueden gravar la legítima.

Según el art. 782 CC, con nueva redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.

• Ha de ser expreso. Según el art. 783 CC:

Para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria, deberán ser expresos.

Ha discutido la doctrina el sentido de esta norma: no obstante, puede señalarse que la misma implica una doble exigencia:

• Que resulte claramente del tenor del testamento, por vía de interpretación, la existencia de una sustitución fideicomisaria, sin que se admitan en ese proceso investigador conjeturas derivadas de razones testamentarias (VALLET).

• Que se excluye que la designación de fideicomisarios se haga de modo reservado, comunicándola exclusivamente al fiduciario. Y así se desprende también del art. 785.4 CC.

Dice el art. 785 CC:

No surtirán efecto:

1. Las sustituciones fideicomisarias que no se hagan de una manera expresa, ya dándoles este nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero.

2. Las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781.

3. Las que impongan al heredero el encargo de pagar a varias personas sucesivamente más allá del segundo grado, cierta renta o pensión.
4. Las que tengan por objeto dejar a una persona el todo o parte de los bienes hereditarios para que los aplique o invierta según instrucciones reservadas que le hubiese comunicado el testador.

Dice el art. 786 CC:

La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudicará a la validez de la institución ni a los herederos del...