STS 1154/2006, 13 de Noviembre de 2006
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:6971 |
| Número de Recurso | 2285/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1154/2006 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil seis.
En los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por el Ministerio Fiscal y el acusado Jesús, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que condenó al acusado por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando el acusado recurrente representado por el Procurador Sr. Merino Bravo.
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de Manresa instruyó Procedimiento Abreviado con el número 186/2004 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 20 de septiembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO: ha resultado probado y así se declara que sobre las 3:30 horas del día 13 de febrero de 2004, los acusados Felix y Jesús, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en la Plaza dels Infants de Manresa, y ofrecieron a dos agentes de los Mossos D#Esquadra de paisano, -sin saber que eran policías, cocaína a cambio de 120.- euros, dirigiéndose Jesús a buscarla a un inmueble cercano al lugar, quedándose Felix con los dos agentes. Posteriormente ambos acusados enseñaron a éstos policías dos papelinas conteniendo una de ellas 0#31 gramos con una riqueza del 78#5% declorhidrato de cocaína y la otra 0#21 gramos con una riqueza del 75% de clorhidrato de cocaína a fin de entregarlas a los agentes una vez percibido su precio".
-
- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felix y a Jesús como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS y a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresas imposición de la mitad de las costas a cada uno de ellos.- Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará el destino legal. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon por el Ministerio Fiscal y el acusado Jesús recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
-
- El recursos interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 368, en relación al artículo 377, ambos del Código Penal. El recurso interpuesto por Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la indefensión y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso se invoca la prohibición de actuación arbitraria de los poderes públicos e invalidez de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, enr relación a los artículos 9.3 de la Constitución y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal y la representación del acusado recurrente de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de noviembre de 2006.
RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL
UNICO.- En el único motivo del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 368, en relación al artículo 377, ambos del Código Penal.
El Tribunal de instancia no ha apreciado pena de multa al no constar el valor de la droga intervenida de lo que discrepa el Ministerio Fiscal que entiende debió aplicarse la pena de multa al estar determinada la ganancia que el reo hubiera podido obtener.
Establece el artículo 377 del Código Penal que para la determinación de las cuantías de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.
En la Sentencia 1452/2005, de 13 de diciembre, se declara que en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el artículo 368 la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el artículo 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...". El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.
Al resolver esta cuestión, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que considera presupuesto indispensable, para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga o de la ganancia obtenida o que hubiera podido obtener, de suerte que si no consta alguno de esos datos en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el artículo 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de
22.3, 1463/2004 de 2.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".
Esta doctrina de la Sala debe ser aplicado al supuesto que examinamos ya que no sólo no consta el valor de las dos papelinas de cocaína que iba a vender el acusado sino que la ganancia que pudiera haber obtenido, que se cuantifica en 120 euros, no se refiere al momento de su venta sino a un ofrecimiento anterior a estar en posesión de dichas papelinas y que no se llegó a concretar cuando la venta se iba a realizar, por lo que no puede entenderse que esté cuantificada.
Así las cosas, el motivo no puede ser estimado. RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Jesús
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la indefensión y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución.
Se alega, en defensa del motivo, que el supuesto enjuiciado constituye un delito provocado afirmándose que fueron los funcionarios policiales los que les solicitaron que les procuraran droga a cambio de dinero.
Nada hay en el relato fáctico que sostenga la provocación delictiva alegada.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1002/2005, de 6 de julio, que el delito provocado llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente un agente policial, que incita a perpetrar una acción a quién no tenía el propósito de llevarla a cabo, surgiendo así una voluntad criminal en relación con un supuesto concreto previamente inexistente, de forma que el delito no se habría llegado a producir de no existir dicha provocación, con independencia de que los agentes intervinientes tienen controlados siempre los efectos del delito (SSTS 2349/01 o 1588/02 y las citadas en las mismas).
El delito provocado aparece, pues, cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado. Por el contrario, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito.
En el supuesto que examinamos en el presente recurso y dados los hechos que se declaran probados, no puede afirmarse la existencia de un delito provocado, acorde con la doctrina que se ha dejado expresada.
Ciertamente, son los acusados los que ofrecen en venta las papelinas de cocaína a los funcionarios policiales, vestidos de paisano y, tras manifestar estos funcionarios su deseo de comprarlas, proceden los vendedores a recoger las papelinas que guardaban en otro lugar, sin que se hubiese incitado ni provocado la conducta delictiva que estaba previamente decidida y ejecutada al tener a su disposición las sustancias estupefacientes destinadas a la venta.
El motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso se invoca la prohibición de actuación arbitraria de los poderes públicos e invalidez de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, en relación a los artículos 9.3 de la Constitución y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se reitera lo expresado en defensa del primer motivo alegándose que se trata de un delito provocado.
Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar el anterior motivo, éste debe correr la misma suerte desestimatoria, sin que se hubiese producido vulneración alguna de los derechos constitucionales que se invocan
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIOS por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por el Ministerio Fiscal y el acusado Jesús, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 20 de septiembre de 2005, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos al acusado recurrente al pago de las costas ocasionadas en el recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 104/2019, 27 de Febrero de 2019
...determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006 ), desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando do......
-
STS 395/2014, 13 de Mayo de 2014
...la comisión de delitos y detener a los autores pero no para inducir a terceros a delinquir -- SSTS 1114/2002 ; 848/2003 ; 1110/2004 ; 1154/2006 ; 975/2007 , 571/2008 ó 313/2011 Desde la doctrina expuesta, hay que concluir que el agente encubierto en el caso de autos no indujo al recurrente ......
-
SAP Madrid 132/2023, 28 de Febrero de 2023
...determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006 ), desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando do......
-
STSJ Comunidad de Madrid 335/2020, 25 de Noviembre de 2020
...la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006), desarrollándose conforme a aquella ideación sin que e agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando d......
-
Jurisprudencia Penal (Parte III)
...impedir la comisión de delitos y detener a los autores pero no para inducir a terceros a delinquir --SSTS 1114/2002; 848/2003; 1110/2004; 1154/2006; 975/2007, 571/2008 ó El estudio de la primera operación descrita y la que se estudia actualmente ofrece una nota de identidad y una nota de di......