STS, 11 de Febrero de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sede de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, dictó Sentencia, el cinco de octubre de dos mil seis, en el Recurso número 1178 de 2000, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso interpuesto, confirmando la Orden del Consejero de Educación, Cultura y Deportes de fecha 22 de septiembre de 2000 por ser ajustada a derecho. No hacer especial pronunciamiento sobre costas".

En escrito de dieciséis de noviembre de dos mil seis, la Procuradora Doña María Corina Melián Carrilo, en nombre y representación de Enter Informática de Canarias 88, S.L., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha cinco de octubre de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiocho de noviembre de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintidós de enero de dos mil seis, el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de Enter Informática de Canarias 88, S.L., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de once de octubre de dos mil siete.

En escrito de veintidós de enero de dos mil ocho, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cuatro de febrero de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna en este recurso casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de cinco de octubre de dos mil seis pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 1178/2000, que desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal de Enter Informática de Canarias 88, S.L., contra la Orden de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de 27 de marzo de 2001, que corrigió otra de 22 de septiembre de 2000 que había desestimado el recurso de reposición deducido contra la Orden de 14 de julio anterior, que adjudicó el concurso convocado por procedimiento abierto del contrato de suministro, entrega, transporte e instalación en su caso, de material educativo con destino a centros docentes no universitarios.

El recurso contiene dos motivos de casación. El primero invoca el apartado d), del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, mientras que el segundo no menciona cual sea el apartado de ese número y precepto en el que se funda.

Comenzaremos el estudio de ambos motivos por lógicas razones sistemáticas, por el que aparece en segundo lugar en tanto que considera el mismo que la Sentencia incurrió en infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia y en concreto cita como vulnerados los arts. 9, 14 y 24.1 de la Constitución Española por resultar la Sentencia incongruente y sin la motivación necesaria.

Dice el motivo que : "La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife no se ajusta a la interpretación de la LCAP y del pliego en su conjunto, de forma sistemática, obteniendo así la finalidad perseguida por la norma como así lo establece el artículo 3.1 del CC. Otra interpretación, podrá ser arbitraria y sometida a la interdicción que prescribe el artículo 9.3 de la Constitución, como medio de la actividad planificadora. Ello produce la discriminación de la actora en relación con los adjudicatarios.

La resolución que venimos a impugnar ha pasado por alto la función, que constitucionalmente tienen atribuida los Tribunales de Justicia, de determinar si la actividad discrecional de la Administración en las adjudicaciones de concursos públicos torna arbitraria, por mandato de lo establecido en los artículos 9 y 106 de nuestra Carta Magna.

La misma Sentencia carece de la motivación suficiente y obligatoria en virtud del art. 24.1 CE y su jurisprudencia, cuando alega y determina que el grupo evaluador (de la administración demandada) de las ofertas actuó de manera irracional pero simultáneamente afirma que de cualquier otra manera el resultado hubiera sido igual sin explicar y motivar el por qué del razonamiento del Tribunal cuando si se tienen en cuenta ambos en su conjunto el resultado es distinto y esto no permite entender de manera alguna el razonamiento utilizado para desestimar lo denunciado, máxime cuando la resolución es contraria a lo expresado por ambos peritos judiciales independientes y profesionales cualificados que no ha tachado, en modo ni momento alguno, la parte demandada. Denunciamos igualmente un error en la interpretación de la prueba con vulneración del art. 217 LEC ".

A lo anterior añade la cita de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 1 de septiembre de 2005 que se refiere a la motivación de las Sentencias y que relaciona con la especial motivación que debe dedicarse al uso por la Administración correspondiente de sus potestades discrecionales.

El motivo carece de razón de ser. Aceptando la Sala que la falta de motivación del texto judicial recurrido se vincule a la infracción del art. 24.1 de la Constitución que se refiere a la tutela judicial efectiva y, por tanto, a la posible infracción de ese derecho fundamental, a ello nos referiremos seguidamente. Dejamos fuera o descartamos desde un primer momento la invocación que efectúa el motivo de los arts. 9 y 14 de la Constitución, que nada tienen que ver con el vicio que se denuncia de falta de motivación de la Sentencia.

Que las Sentencias deben ser motivadas es un derecho constitucionalmente reconocido, y buena muestra de ello es el contenido del art. 120.3 de la Constitución Española cuando expresa que: "Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública".

Así lo reitera la Ley de la Jurisdicción cuando en el art. 67.1 impone a Jueces y Tribunales "decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso", lo que implica necesariamente la motivación de la decisión, y, en igual sentido, la Ley de Enjuiciamiento Civil art. 218.2 cuando dispone que: "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

La Jurisprudencia de esta Sala vincula la obligada motivación de la Sentencia al derecho a la tutela judicial efectiva que impone el art. 24.1 de la Constitución como un aspecto más del mismo, de modo que la Sentencia cumplirá con el deber de motivación cuando dé respuesta a la cuestiones planteadas por las partes, y lo haga mostrando la razón por la que alcanza la decisión con la que concluye al resolver o, lo que es lo mismo, mostrando la razón de decidir que le lleva a dilucidar la cuestión en un sentido y no en otro. Cuando esto ocurre como sucede en este supuesto, y ello resulta de la mera lectura de la Sentencia en la que se resuelve motivadamente sobre los problemas planteados por las partes, de forma que éstas conocen las razones de la Sentencia para decidir en el sentido que lo hizo, y con apoyo en esas razones allí explicitadas le permiten recurrir ante este Tribunal exponiendo los argumentos que creen le amparan, la Sentencia está adecuadamente motivada y el motivo no puede prosperar.

La evidencia de que ello fue así queda patente, y se mostrará como evidente, cuando, seguidamente, procedamos a resolver el primero de los motivos en el que la parte expuso cuanto consideró oportuno acerca de su disidencia con la resolución recurrida y que desestimó sus pretensiones.

En cuanto al primero de los motivos, este sí amparado expresamente en el apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" considera que la Sentencia conculca el art. 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el pliego de prescripciones particulares del concurso, y la jurisprudencia que lo interpreta.

Para llevar a la convicción de este Tribunal que la Sala de instancia erró en su Sentencia al confirmar la adjudicación del contrato, el motivo expresa lo que seguidamente trascribimos: "La sentencia recoge que los peritos concluyen que se ha vulnerado con la adjudicación las condiciones técnicas y administrativas del pliego y, consecuentemente, la LCAP pero finalmente se resuelve, sorprendentemente, que como el resultado hubiera sido el mismo no ha existido arbitrariedad o vulneración del pliego o de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, razón que lleva a el Tribunal a desestimar el recurso.

Indicar en este punto que el problema radica en que la Sala analiza separada e independientemente las pruebas practicadas, la prueba pericial por un lado y la prueba matemática, por otro. Esta es razón que lleva a concluir erróneamente en la sentencia que la adjudicación es correcta y que nuestra pretensión no debe prosperar.

Debemos resaltar que la pericial matemática se realiza cuando aún no se ha emitido el informe por parte del perito informático, por lo que aunque el perito matemático es claro cuando indica que la adjudicación realizada no responde a criterios matemáticos o a reglas de proporcionalidad, pero éste en su informe parte de la base de la ponderación que realiza la comisión calificadora y no a las ponderaciones o valoraciones que realiza el perito informático, que no existían en ese momento. Por lo tanto, si aplicamos las reglas proporcionales y, en definitiva, las reglas matemáticas a las ponderaciones o valoraciones que el perito informático otorga, resulta que la adjudicataria sería mi representada ENTER INFORMATICA y no MICRO 1, como se establece en la sentencia.

Como ya hemos reiterado a lo largo del procedimiento, la actuación de la administración en esta adjudicación ha supuesto una clara vulneración del Pliego de condiciones y de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, que obliga a que la actuación se ajusta a los principios de IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.

De conformidad con el art. 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, los contratos de las citadas Administraciones se ajustarán, en todo caso, a los PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. Además, es doctrina jurisprudencial reiterada que "el pliego de condiciones es para las partes la Ley del contrato, cualquiera que sea el objeto de éste" (SSTS 25 mayo 1999, 20 abril de 1992, 20 julio 1998, 18 noviembre 1987, etc) EL PLIEGO ES LA LEY DEL CONCURSO (TS 3ª sec. 7ª, S. 13-6-2000.

La vulneración de estos principios y del art. 11 TRLCAP, es clara y evidente del simple análisis de los informes periciales y de los actos de ratificación de ambos peritos. Brevemente respecto de ambas periciales destacar:

1) El perito matemático destaca que "no existe proporcionalidad entre las apreciaciones iniciales, la apreciación global y las PRESTACIONES DIDÁCTICAS por una parte y la puntuación final dada por la comisión por otra".

Esta pericial define las actuaciones de la Comisión Calificadora de DESPROPORCIONADAS, SIN PROPORCIONALIDAD, ARBITRARIAS Y SIN JUSTIFICACION NI RAZONAMIENTO ALGUNO en la aplicación de las puntuaciones del Criterio 1, objeto de la demanda.

Es importante reseñar que el Criterio 1, el objeto de la pericial matemática, es "UNO DE LOS CRITERIOS QUE DECIDEN EL PRESENTE CONCURSO" y por ello debemos indicar aquí que sólo con el hecho de aplicar esa rehecha ponderación ahora matemáticamente proporcional aunque en base a los mismos criterios técnicos de la Comisión Calificadora a la Tabla de Adjudicación que obra en el expediente, pág. 000343 del expediente, MI REPRESENTADA, ENTER INFORMÁTICA DE CANARIAS 88, S.L. resulta LA ADJUDICATARIA DEL CONCURSO RECURRIDO".

Y concluye su razonamiento ofreciendo a la consideración de la Sala fragmentos de diversas Sentencias tendentes a acreditar el error en que incurrió la de instancia al valorar la prueba de modo arbitrario alcanzando conclusiones no razonables que en su caso debieron conducir a que fuese ella la adjudicataria del contrato.

Tampoco este segundo motivo puede aceptarse. Conviene antes de seguir adelante que recordemos la inveterada doctrina de esta Sala que mantiene que la valoración de la prueba con carácter general no puede esgrimirse en casación, puesto que esa tarea incumbe de modo exclusivo al Tribunal de instancia, de modo que un motivo que plantee esta cuestión sólo podrá estimarse cuando de modo suficiente se demuestre que la actuación que el Tribunal ha plasmado en la Sentencia a la hora de valorar la prueba ha sido incorrecta, y ha alcanzado conclusiones arbitrarias o ilógicas, de manera tal que llegado a este punto el Tribunal de casación anulará la Sentencia recurrida, y constituido en la instancia, procederá a una nueva valoración de la prueba y a resolver conforme a Derecho.

Descendiendo ya al examen de la Sentencia en esta cuestión, hay que advertir, también con carácter previo, que la valoración de la prueba que debe desarrollar el tribunal de instancia debe hacerse del modo en que la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone valorando los medios de prueba conjuntamente y con arreglo al principio de valoración conforme a las reglas de la sana crítica. En estos términos se manifiesta expresamente el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando afirma que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", apreciación que es válida para el examen de los restantes medios de prueba con las diferencias propias de cada uno, y que se resume en esa valoración de conjunto ya referida.

Atendiendo a lo anterior y examinando lo ocurrido en este supuesto en la instancia en relación con la Sentencia recurrida, la misma siguiendo los términos de la demanda, centró la cuestión en la nulidad de la adjudicación respecto al "bloque 3, lote 10, art. BN 47, ordenador Pentium" y en responder a la pretendida: "vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto los criterios de baremación y/o valoración fueron aplicados siguiendo criterios no proporcionales, arbitrarios, desiguales entre la adjudicataria y la recurrente, así como la valoración técnica se hace de forma irracional, arbitrario y atendiendo a normas matemáticas no proporcionales".

Seguidamente la Sentencia se refirió a la prueba pericial matemática expresando que se concluye que "no existe proporcionalidad entre las apreciaciones iniciales, la apreciación global y las prestaciones didácticas por una parte, y la puntuación final dada por la comisión por otra, declarando que el proceso que transforma las apreciaciones iniciales de calidad de cada uno de los elementos para obtener la puntuación final viola en muchos de sus pasos la proporcionalidad y la lógica, resultando, al entender de este perito arbitrario y matemáticamente inaceptable". Informe que fue ratificado por el perito quien aclaró que no se trataba de un error de cálculo sino de procedimiento, aclarando respecto a los resultados a los que en su informe se llega que "se ha tomado las valoraciones iniciales de la comisión se han sumado de acuerdo con la ponderación establecida por la propia comisión, y se ha añadido las puntuaciones por prestaciones didácticas y la apreciación global que fueron otorgadas por la propia comisión".

Dado los términos de dicha pericial, es preciso acudir al cálculo por el perito efectuado y que consta a los folios 7/8/ y 9 de su informe, donde se recogen las puntuaciones otorgadas por la comisión evaluadora y las propuestas por el perito, donde destaca que conforme al cálculo por él efectuado, la oferta de la adjudicataria, bajo el nº 3, tal como reconoce en su ratificación, obtendría un total de 5.84, mientras que la comisión le otorga un 9 y la de la recurrente, oferta una, un total de 4.49, mientras que la comisión le otorgó un 5.2. La variante una, obtendría según el perito un 4.29 mientras que la comisión le otorgó un 5.

En consecuencia, no obstante ser un procedimiento, el seguido por la comisión de evaluación, arbitrario y matemáticamente inaceptable, los resultados que según el procedimiento que debería haberse seguido, no hubiera supuesto una alteración en la adjudicación. Habiendo sido aplicados por igual a todas las ofertas que se presentaron y en concreto a la adjudicataria y a la recurrente".

Y tras lo anterior la Sentencia continuó con el examen de la prueba en el fundamento cuarto refiriéndose tanto a la prueba pericial informática como a la prueba testifical, manteniendo sobre ello lo que sigue: "Igualmente se practicó pericial informática, sobre el modelo de ordenador Pentium ofertado, por la recurrente, declarando que el ofertado por la recurrente era el mas moderno y ofrecía más prestaciones, informe que fue ratificado, y en el que aclaró que "únicamente había examinados, los microprocesadores, aunque el rendimiento global del ordenador se determina combinando dicho microprocesador con otras partes del ordenador que no fueron objeto de su examen". Manifestando que el lanzamiento del ordenador ofertado por el recurrente se produjo el día 25/12/1999, y que la implantación del W.2000 podía producir incompatibilidad en relación con los programas que controlan estas máquinas.

Tomada declaración como testigos, a la Jefa de Sección de Equipamientos, manifestó que en la comisión de valoración se debería tener en cuenta tanto los parámetros técnicos como el de prestación didáctica, criterio que está incluido en todos los pliegos desde 1997. El técnico de la comisión calificadora declaró que él participó en el examen técnico, estando presente el presidente y secretario de la comisión así como otro técnico, reconociendo que siempre se ha valorado la prestación didáctica en los concursos. Declaraciones coincidentes con las demás testificales propuestas y practicadas.

Conviene recordar que, el sistema de concurso, frente a los otros sistemas de selección del contratista, ofrece a la Administración un mayor margen de libertad, sin embargo, esta no puede ser tan absoluta, que permita una arbitrariedad, que viene interdictada por el art. 9.3 de la Constitución. Este margen de libertad está limitado por los mecanismos de control que el ordenamiento jurídico ofrece para revisar la actividad discrecional y de otro, por el propio pliego de condiciones, que es la ley del concurso, y que obliga tanto a los concursantes como a la Administración contratante.

Por ello, no obstante la prueba pericial informática practicada, la misma únicamente hacía referencia a uno de los elementos a tener en cuenta en la valoración efectuada, y aun cuando el ordenador presentado era de mayores prestaciones, en el presente caso, unido a los demás elementos a valorar, no obtuvo la mayor puntuación, pues se tuvieron en cuenta otros factores, como la prestación didáctica, que motivó, junto a otros elementos a valorar de su oferta, que no resultara adjudicatario.

Sin que el procedimiento de valoración vulnerara los derechos de la recurrente, ya que con aplicación del procedimiento establecido por el perito matemático la adjudicación se hubiera efectuado a la misma sociedad.

En definitiva, no cabe apreciar que se haya actuado por la Administración demandada con arbitrariedad sino que ha de concluirse que, de acuerdo con los criterios de valoración fijados en aquel, la adjudicación recayó en la propuesta más ventajosa en su conjunto".

A la vista de lo expuesto es claro, como ya anticipamos, que el motivo no puede prosperar. La Sentencia valoró la prueba, toda la prueba, las periciales y el resto de las practicadas, y concluyó llevando a cabo una interpretación conjunta de la misma conforme a las reglas de la sana crítica, de manera que aún admitiendo los errores que pudo cometer la comisión calificadora del concurso, la adjudicación que propuso al órgano competente para la adjudicación del contrato y que este aceptó, fue conforme a Derecho, y se adoptó no incurriendo en vicio alguno, puesto que, como consideró la Sentencia, si bien no acertó en la ponderación de los criterios, no erró en el cálculo sino en el modo de hacerlo según expuso el perito matemático, de forma que su decisión no perjudicó a la recurrente frente a la adjudicataria, ya que los errores fueron comunes a la valoración de todas las ofertas y sus variantes, y no alteraron el resultado final de la adjudicación que se produjo adecuadamente a favor de la oferta más ventajosa como exige la Ley y el Pliego que constituía la ley del concurso y que obligaba a las partes.

En consecuencia el motivo y el recurso deben desestimarse.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la sociedad recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN